臺灣高雄地方法院民事判決114年度簡上字第223號上 訴 人即被上訴人 鴻禧人力資源有限公司法定代理人 林文鴻訴訟代理人 黃聖智上 訴 人即被上訴人 林俊成訴訟代理人 李承書律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國114年1月24日本院113年度雄簡字第2381號第一審判決提起上訴，本院於民國114年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命林俊成給付之裁判廢棄。
前項廢棄部分，鴻禧人力資源有限公司在第一審之訴駁回。
鴻禧人力資源有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由鴻禧人力資源有限公司負擔。
事實及理由
一、按「於第二審，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：1.因第一審法院違背法令致未能提出者。2.事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。3.對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。4.事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。5.其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。6.如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項定有明文，且前揭規定，依同法第436條之1第3項準用第463條規定，亦準用於簡易訴訟之上訴程序。又按當事人逾時提出之新攻擊防禦方法，是否發生不得提出之失權效果，及未允許其提出是否顯失公平，仍應由法院依具體個案情形妥適裁量。查林俊成於原審曾依公平交易委員會對於加盟業主經營行為案件之處理原則第4點第1規定：「加盟業主與交易相對人簽訂加盟經營關係相關契約，不得為下列顯失公平行為：（一）簽約前未給予交易相對人至少5日或個案認定之合理契約審閱期間。」，主張鴻禧人力資源有限公司（下稱鴻禧公司）並未將兩造所簽訂「雲端加盟契約書」（下稱系爭契約）讓伊攜回審閱，故應依民法第247條之1規定，系爭契約第18條第1項第7款約定（下稱系爭約定）對其顯失公平，應屬無效等語；後於原審113年12月26日言詞辯論期日已明確表示不再主張未提供審閱期間而無效等語（原審卷第203頁）；然林俊成上訴後再執此主張此部分無效等語。本院審酌林俊成於原審已委請專業律師為訴訟代理人進行攻擊防禦，其當時已秉持專業考量後撤回此部分之主張。而撤回之法律效果，應視為當事人從未提出該主張，即應視為林俊成於原審並未提出該攻擊或防禦之方法，是林俊成於本件始提出該主張，自屬新攻擊或防禦之方法，並不符合「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充」之構成要件。況依該要點第5點規定：「事業違反第3點、第4點規定，且足以影響交易秩序者，構成公平交易法第25條之違反。」，而依公平交易法第25條規定所示：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，及第29條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。」、第30條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」，顯見公平交易法所指事業違反該第4點規定，還必須具備足以影響交易秩序之構成要件，且構成公平交易法第25條之違反，其法律效果並非使契約條款歸於無效，足見林俊成此部分主張法律之適用，已有混淆，如允許其提出，當有浪費司法資源之虞。是本院審酌上情，認不允許其提出並無顯失公平之情形，並審酌卷內事證，林俊成此部分新攻擊或防禦方法之主張，並不符合民事訴訟法第447條第1項但書之各款規定，不應准許。
二、鴻禧公司主張：兩造於112年9月9日簽訂系爭契約，然伊於113年5月1日發現林俊成有任意停止營業之情形，經伊於113年5月30日以后里義里郵局00049號存證信函（下稱系爭存證信函）通知林俊成限期改正，然未據改正，伊自得依系爭約定請求林俊成給付懲罰性違約金新臺幣（下同）23萬元。為此，爰依系爭約定，提起本訴等語。並聲明：林俊成應給付鴻禧公司23萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
三、林俊成則以：系爭約定所指「任意停止營業」屬重大違約之約定，未慮及伊無法繼續履行系爭契約有無可歸責事由，係加重伊之責任，並限制伊之權利，對伊具重大不利益而有顯失公平，已違反民法第247條之1第2款、第3款、第4 款規定，自應認為無效。又系爭存證信函並未就系爭約定合法通知伊限期改善，自不該當系爭約定之構成要件，鴻禧公司自不得依系爭約定請求伊賠償違約金。且伊因罹患憂鬱症，伊母又於113年4月間發生車禍，伊係被迫暫停營業，而非恣意停業，亦不構成系爭約定之要件。況違約金數額之約定亦有過高，應予酌減等語置辯。並聲明：鴻禧公司之訴駁回。
四、原審審理結果，判命林俊成應給付鴻禧公司5萬元，及自113年10月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並駁回鴻禧公司其餘之訴，併為假執行之宣告。鴻禧公司及林俊成就其敗訴部分均不服，提起上訴。鴻禧公司上訴及答辯聲明：（一）原判決不利於鴻禧公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分，林俊成應再給付鴻禧公司18萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年10月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）林俊成之上訴駁回。林俊成上訴及答辯聲明：（一）原判決不利於林俊成部分廢棄。（二）鴻禧公司在第一審之訴駁回。（三）鴻禧公司之上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
（一）兩造於112年9月9日簽訂系爭契約，為一方預定用於同類契約之條款而訂定之附合契約，約定之內容如下：
１、第2條第2項約定「乙方（即林俊成）不得片面終止、解除本契約書或終止營業，倘若有終止營業之需求，需提出相關資料向甲方（即鴻禧公司）申請，經甲方同意方得為之。」
２、第8條第1項第2款：「為協助乙方經營管理加盟店，甲方得提供下列指導與協助：（二）經營管理制度與經營輔導；
（五）協助人事管理制度之建立；（八）提供經營、人員、營業相關之教育訓練課程。」
３、系爭約定：「乙方如有下列情況，經甲方通知限期改正仍未改正，或其情況無改善之可能者，視為重大違約，甲方得不經催告解除或終止本契約，已經收取之押金、加盟費用不予退還，乙方應給付甲方懲罰性違約金23萬元。‧‧‧
（七）乙方任意停止營業者。」
（二）鴻禧公司以系爭存證信函通知林俊成表示略以：林俊成113年N月之實際營業時數未達180小時，已經違反系爭合約第14條約定，爰依系爭合約第14條通知林俊成於文到30日內改善，否則鴻禧公司將終止合約並請求賠償懲罰性違約金23萬元等語（原審卷第65至71頁）。
（三）系爭契約第18條第1項約定違約金之性質為懲罰性違約金。
六、本件之爭點：
（一）系爭約定是否違反民法第247條之1第2款、第3款、第4 款規定而無效？
（二）林俊成是否有任意停止營業之情事？鴻禧公司是否有依系爭約定限期林俊成改正任意停止營業？
（三）鴻禧公司請求林俊成賠償違約金23萬元，是否有據？
七、本院得心證之理由：
（一）依系爭約定：「乙方如有下列情況，經甲方通知限期改正仍未改正，或其情況無改善之可能者，視為重大違約，甲方得不經催告解除或終止本契約，已經收取之押金、加盟費用不予退還，乙方應給付甲方懲罰性違約金23萬元。‧‧‧（七）乙方任意停止營業者。」，為兩造所不爭執。鴻禧公司依系爭約定請求林俊成賠償為違約金23萬元，前提構成要件須林俊成已有「任意停止營業」之情形，且鴻禧公司已通知林俊限期改正仍未改正，或其情況無改善之可能者，始能視為重大違約並據以請求賠償違約金。
（二）經查，鴻禧公司固主張已以系爭存證信函通知林俊成限期改正仍未改正云云。惟查，縱認林俊成確實有鴻禧公司所指具有任意停止營業之情事，然核系爭存證信函之意旨略以：林俊成113年N月之實際營業時數未達180小時，已經違反系爭合約第14條約定，爰依系爭合約第14條通知林俊成於文到30日內改善，否則鴻禧公司將終止合約並請求賠償懲罰性違約金23萬元等語，除所指林俊成實際營業時數未達180小時之部分僅以「N月」表示，而未清楚具體表明月份外，並未就林俊成有何構成「任意停止營業」之情事限期改正，此情亦為鴻禧公司所是認（本院卷第209頁），顯見鴻禧公司並未就林俊成構成「任意停止營業」之情事，合法通知林俊成限期改正。再者，卷查鴻禧公司所指林俊成「任意停止營業」之情事，並無「其情況無改善之可能」之事證存在，自難認定林俊成所為有該當系爭約定所指重大違約之構成要件。從而，鴻禧公司主張林俊成構成依系爭約定之重大違約，並據以請求賠償違約金23萬元，顯難憑採，洵屬無據。
（三）本院已認定林俊成並未該當系爭約定之構成要件，則系爭約定是否違反民法第247條之1第2款、第3款、第4 款規定而無效部分，本院自無庸再予審究。
八、綜上所述，鴻禧公司依系爭約定，請求林俊成給付23萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開應准許之部分，並為此部分依職權假執行之宣告，均有未合，林俊成上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。另原審就上開不應准許部分，駁回鴻禧公司請求林俊成給付部分，尚無不合，應予維持，鴻禧公司提起上訴，指摘原判決該部分不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，所為上訴，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，林俊成之上訴為有理由，鴻禧公司之上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
民事第四庭 審判長法官 饒志民
法 官 呂致和法 官 王宗羿以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
書 記 官 林麗文