臺灣高雄地方法院民事判決114年度簡上字第348號上 訴 人 許耀升訴訟代理人 陳永群律師被 上訴人 張進益上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國114年8月22日本院高雄簡易庭114年度雄簡字第1078號第一審判決提起上訴，經本院於民國115年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭A土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○街000號房屋（下稱156號房屋）之所有權人，上訴人為鄰地同段2138地號土地（下稱系爭B土地）及其上門牌號碼高雄市苓雅區武仁街154號房屋（下稱系爭154號房屋）之所有權人。上訴人未經被上訴人同意，擅自在系爭A、B土地交界處增建系爭154號房屋2樓起至4樓牆面（下稱系爭地上物），系爭地上物如高雄市政府地政局新興地政事務所114年7月8日高市地新測字第11470515500號函暨檢附土地複丈成果圖及苓雅區武聖段2138地號土地鑑界複丈成果（下稱系爭附圖）所示之1.68平方公尺部分之牆體，已侵入被上訴人系爭A土地範圍，致被上訴人權益受有侵害，爰依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並聲明：上訴人應將系爭地上物侵入系爭A土地如系爭附圖之面積1.68平方公尺所示之建物拆除。
二、上訴人則以：雙方早年經訴外人簡文禮協調，共同委請廠商拆除原位於系爭A、B土地交界之半層紅磚共用牆，改建1至4樓水泥共用牆，並合作完成系爭154號房屋增建部分之4層樓牆體及系爭154、156號房屋5樓加蓋工程。其後，被上訴人亦於系爭156號房屋後方自行增建2樓並設置鐵皮屋頂。系爭地上物於增建之初即經被上訴人同意，且上訴人施工時已預留鋼筋，以利被上訴人日後銜接使用。該牆完工迄今逾20年，被上訴人從未提出異議，被上訴人疑為損害上訴人為目的而提起本件訴訟，明顯違背誠信原則，構成權利濫用，拆除系爭地上物將損及上訴人權益，綜衡利益損失，被上訴人請求顯無理由等語抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理後，判決上訴人應將系爭154號房屋如系爭附圖所示之紅色部分，越界系爭A土地共計面積1.68平方公尺部分拆除。上訴人對原審判決不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
四、不爭執事項（見簡上卷第78頁）：㈠被上訴人為系爭A土地及其上系爭156號房屋之所有權人。
㈡上訴人為系爭B土地及其上系爭154號房屋之所有權人。
㈢系爭A土地、系爭B土地為相鄰之土地。
㈣系爭156號房屋、系爭154號房屋後面的共用牆，原本是4吋、半層樓高的紅磚共用牆（下稱系爭原共用牆）。
㈤系爭154號房屋如系爭附圖所示之紅色部分（即系爭地上物），占用到系爭A土地。
五、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312號判決意旨參照）。經查，上訴人不爭執系爭A土地為被上訴人所有（見不爭執事項㈠），依前揭判決意旨，自應由上訴人就系爭地上物占用系爭A土地有正當權源即系爭被上訴人同意之事實證明之。
㈡上訴人係經被上訴人同意而占用系爭A土地：
⒈按證人為不可代替之證據方法，如果確係親身聞見待證事實
，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院114年度台上字第1813號判決意旨參照）。
⒉證人即上訴人之舅舅、為上訴人進行施工之人簡文禮證稱：
民國89年下半年，上訴人的系爭154號房屋要增建時，我有去找被上訴人，我跟被上訴人說上訴人的系爭154號房屋要增建，要做8吋的共用壁，因為上訴人不是很清楚這個事情，所以是我去處理的，師傅也是我去叫的，本來是4吋的共用壁，兩邊各2吋，因增建到4樓，所以要增加至8吋的共用壁，當時我有告訴被上訴人，被上訴人也都同意，當時增建處理時，鷹架也有架到被上訴人那邊，被上訴人也都沒有意見，施工期間約半年；是先施作上訴人的系爭154號房屋後方1至4樓之增建，再接著做系爭154、156號房屋前面的5樓；事後被上訴人也有增建，被上訴人增建也是沿用共用壁使用，我當時還有留鋼筋接頭給被上訴人銜接使用等語（見原審卷第132至133頁）。
⒊被上訴人雖否認有同意簡文禮可將系爭地上物施作在系爭A土
地上，然亦陳稱：當時上訴人問我要不要一起共同施作前方5樓神明廳時，我有同意（見原審卷第133頁）；簡文禮有說要對系爭154號房屋進行增建，需要用到我的系爭A土地搭設鷹架，我有同意讓他搭設鷹架（見簡上卷第58頁）等語，此等部分核與證人簡文禮上開證述相符，自難僅因簡文禮與上訴人間具有親屬關係，即逕認其所述之內容不足採信。再衡以證人簡文禮證稱系爭原共用牆為4吋的共用壁、兩邊各2吋一情，亦與兩造不爭執之系爭原共用牆之情形相符（見不爭執事項㈣），堪認簡文禮進行增建時，系爭原共用牆仍為該情狀，其才會知悉。則簡文禮要將系爭原共用牆從4吋增建成8吋時，既已曾詢問被上訴人可否在系爭A土地上搭鷹架、是否共同施作前方5樓神明廳等事，實無不就可否在系爭A土地上增建系爭地上物一事併予詢問之理由。
⒋證人簡文禮上開證詞中，除不利被上訴人部分（被上訴人同
意在系爭A土地上增建系爭地上物）外，其餘內容有與事實相符者（系爭原共用牆之情形），亦有與被上訴人之陳述吻合者（詢問可否搭鷹架、是否一起施作前方5樓神明廳）；且證人簡文禮既經告知刑法偽證罪處罰，仍同意具結作證，亦應無甘冒偽證罪之風險而虛偽陳述誣陷之必要，堪認其證述可採，無從僅因其與上訴人具有親屬關係，即逕認不足採信。
⒌此外，被上訴人雖稱係其先將坐落在系爭A土地上之部分系爭
原共用牆即2吋之牆面拆除後，增建成8吋之牆面，嗣遭上訴人占用系爭附圖所示之紅色部分云云，然被上訴人對其有該拆除後增建一情，並未提出相關佐證，已難逕予採信；且被上訴人稱其為該拆除後增建之行為，係為便利其就系爭156號房屋增建至4樓較為方便，然被上訴人迄今均未就系爭156號房屋增建至4樓，則其是否有於上訴人為增建前，先行增建之必要及動機，亦非無疑問。
⒍據上，依證人簡文禮之證述，足認被上訴人有同意上訴人在系爭A土地上增建系爭地上物。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人拆除系爭地上物，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 鍾淑慧
法 官 林綉君法 官 王雪君以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 8 月 28 日
書記官 梁瑜玲