臺灣高雄地方法院民事判決114年度簡上字第360號上 訴 人 陳祖澤上 訴 人 黃○平兼 法 定代 理 人 財團法人休休文教基金會上 一 人法定代理人 蘇嘉雲共 同訴訟代理人 吳登輝律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國114年9月12日本院高雄簡易庭113年度雄簡字第2059號第一審判決提起上訴，本院於115年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回Ａ０１後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
Ａ0２、財團法人休休文教基金會應連帶給付Ａ０１新臺幣貳萬元，及自民國一一三年八月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
Ａ０１其餘上訴駁回。
Ａ0２、財團法人休休文教基金會之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由Ａ0２、財團法人休休文教基金會連帶負擔十分之一；餘由Ａ０１負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按提起上訴，為當事人對於所受不利益之終局判決聲明不服之方法，受勝訴判決之當事人，自無許其提起上訴之餘地；至當事人所受判決是否對其不利，原則上應以原告起訴聲明與判決主文之比較為準。即如無其他特別情事，以形式不服說為原則。至於判決理由有關攻擊防禦方法之取捨，縱與當事人之主張或陳述不合，受不利益判斷之當事人，要難認有上訴不服利益。又上訴者，係有上訴權之當事人對於不利於己之判決，循審級救濟程序向上級法院聲明不服，請求廢棄或變更原判決，獲得更有利於己之判決，如原判決並無不利，即無藉由上訴制度尋求救濟之利益。是以上訴不服利益係上訴之實質利益，屬上訴之實質要件，其有欠缺，乃欠缺權利保護必要，依民國110年1月20日增訂施行民事訴訟法第249條第2項之立法理由，應由法院以訴訟判決駁回其上訴（最高法院109年度台上字第3229號判決意旨參照）。
二、經查，被上訴人即上訴人Ａ0２（000年00月出生，下稱黃童）以原判決認定其應負侵權行為損害賠償責任，但無庸賠償，對其不利，而有上訴利益為由（簡上卷第138頁）一併提起上訴。但原判決主文僅諭知被上訴人即上訴人財團法人休休文教基金會（下稱休休基金會）應給付上訴人即被上訴人Ａ０１（下稱Ａ０１）新臺幣（下同）5,000元本息，駁回Ａ０１其餘之訴，即黃童無庸賠償，是以黃童無從利用上訴行為獲得較原審更有利之判決，依上說明，黃童之上訴即屬欠缺權利保護必要，為無理由，應以判決駁回。
貳、實體部分
一、Ａ０１主張：黃童於111年11月間就讀高雄市立杉林國民小學（下稱杉林國小）三年級，伊為黃童之音樂老師，詎黃童於111年11月2日在音樂教室上課時，當眾對伊比中指，並口出「幹」、「白痴」、「娘娘腔」、「你他媽的，整個跟女人一樣，你快點給我滾出去」等語辱罵伊（下稱系爭言行），故意不法侵害伊名譽權，造成伊精神上痛苦而受有非財產上損害，又休休基金會為黃童之法定代理人，應與黃童負連帶賠償責任，爰依民法第184條第1項前段、第187條第1項、第195條第1項等規定，提起本件訴訟等語。並於原審聲明：黃童、休休基金會應連帶給付Ａ０１300,000元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（Ａ０１上訴後已不主張系爭言行構成性別平等教育法之性侵害、性騷擾及性霸凌之行為，此部分已脫離本院審理範圍）。
二、黃童及休休基金會則以：黃童並未於當日為系爭言行，此觀校園性別事件調查報告書（下稱系爭調查報告）結論自明，原審判決雖引用在場學生之證詞，但其等證述內容相歧異，不得為黃童不利之認定。退步言之，縱認黃童有為系爭言行，黃童因父親死亡、母親行蹤不明，祖母年事已高，無力照顧，經臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）於111年3月2日以111年度家調裁字第15號裁定選任休休基金會擔任黃童監護人，距離系爭言行僅8個月，無法改變黃童生活習性，Ａ０１擔任黃童一、二年級導師及三年級音樂老師，任教期間屢遭家長投訴不適任，經校方輔導未見成效，教師評議委員會（下稱教評會）於112年間決議予以解聘，Ａ０１於任教期間對黃童為言語上的惡意與拒絕，請考量Ａ０１與黃童之互動，且為免其他公益法人因本件減低為失依貧童監護人之意願，不應由休休基金會負賠償責任等語置辯。並於原審聲明：Ａ０１之訴駁回。
三、原審判決休休基金會應給付Ａ０１5,000元，及自113年8月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，且依職權為假執行之宣告，並駁回Ａ０１其餘之訴。Ａ０１、休休基金會均不服原審判決，提起上訴（原審判決Ａ０１其餘敗訴部分，未據其提出上訴而告確定）。Ａ０１上訴聲明：㈠原判決關於駁回Ａ０１後開第二項之訴部分廢棄。㈡黃童、休休基金會應連帶給付Ａ０１295,000元及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。黃童、休休基金會均答辯聲明：上訴駁回。另休休基金會上訴聲明：㈠原判決不利於休休基金會部分廢棄。㈡上開廢棄部分，Ａ０１於第一審之訴駁回。Ａ０１則答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項及爭點㈠不爭執事項
1.黃童於111年11月間就讀杉林國小三年級，Ａ０１為Ａ0２之音樂老師，Ａ０１亦為黃童國小一年級、二年級之導師。
2.黃童於系爭言行時有識別能力。
3.Ａ０１為音樂碩士，曾發表諸多原創音樂作品，於108年8月進杉林國小擔任教師工作，112年2月間遭杉林國小解聘（解聘案尚未確定）後，目前短暫代課，其名下有房地各1 筆，並有存款利息。
4.休休基金會乃非以營利為目的之財團法人，於110年6月間經高雄市政府教育局許可，利用廢校之木梓國小籌設慈霖園，為失依孩童提供成長、學習所需穩定場所。
5.休休基金會於111年3月2日經少家法院裁定選任為黃童之監護人。
㈡爭點
1.黃童是否有為系爭言行？
2.Ａ０１請求黃童及休休基金會連帶賠償，有無理由？
3.Ａ０１之精神慰撫金以若干元為適當？
五、本院之判斷㈠黃童是否有為系爭言行？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟之舉證無須達到刑事訴訟所要求之毫無合理懷疑程度，負有舉證責任之一方須以其優勢證據，使法院可基於事實之蓋然性，認為符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在，此時法院即得信該當事人所主張之事實為真。
2.經查：⑴Ａ０１於111年11月3日提出校園性侵害、性騷擾或性罷凌事件申
請調查書，內容略為「111年11月2日第四節音樂課時，行為人乙生在視聽(音樂）教室對我說：『你他媽的，整個跟女人一樣，你快點給我滾出去。』，用此性別歧視語言對我，在全班面前公開侮辱我」等語（原審卷第19頁）。可見Ａ０１在黃童為系爭言行之隔日旋即提出性霸凌等事件申訴。
⑵再由證人即時任杉林國小學務主任陳佳正證稱：伊接獲Ａ０１通
報後，在3天內召開性別平等委員會，並外聘3位委員進行調查，由伊依外聘委員擬定訪談名單及時間，通知Ａ０１、黃童、黃童之同班同學7至8人，及別班同學接受外聘委員訪談，在調查中發現黃童在校園中會講不雅的話、髒話，當時有學生提到黃童曾經講過「幹」、「白癡」、「笨蛋」等語，還有一些學生提到黃童有講「娘娘腔」、「你他媽的整個跟女人一樣，你快點給我滾出去」等語甚詳（原審卷第279至280頁）。
⑶並有系爭調查報告（原審卷第21-23頁）記載，A生陳述：事
發當天黃童一直搗亂，跑來跑去、蹦蹦跳跳，還有跟老師嗆聲，說你快點離開這個學校，我會幫你拍拍手，也會叫別人幫你拍拍手，還講三字經、你是娘娘腔，蠻大聲的，全班都有聽到，也對老師比中指……黃童講娘娘腔時，全班同學跟老師都有聽到，老師叫黃童去罰站，但黃童沒有理會，繼續蹦蹦跳跳等語；B生陳述：音樂課黃童又亂跑，老師罵他，黃童就回去坐好，最後有對老師「比中指」，老師制止黃童，黃童就當著全班的面祝老師快點走，我給你拍手等語；C生陳述：黃童會罵老師「娘娘腔」、「像個女人一樣」，叫老師趕快離開等語；F生陳述：黃童每次上老師的課就會很生氣，進教室就會忽然大罵，罵我們也罵老師，說：「你們全部都你他媽的」，音樂課老師叫我們唱歌，黃童會莫名其妙生氣，罵老師「幹」、「白痴」什麼的等語可證（原審卷第23頁）。
⑷觀諸A生、B生、C生、F生均為兒童，其等於事發後十幾天之1
11年11月18日接受訪談時，陳稱有見聞黃童在音樂課堂上對Ａ０１比中指，並口出「幹」、「白痴」、「娘娘腔」、「你他媽的，整個跟女人一樣，你快點給我滾出去」辱罵等情，與Ａ０１主張大致相同。佐以，證人即時任休休基金會文教組長王晨證稱：伊自108年起擔任黃童的輔導老師，並代表黃童家長參加線上班親會、填寫聯絡簿，伊曾向黃童求證是否有為系爭言行，黃童說他因為下課時和同學發生衝突，因此有了情緒，上課時黃童遭Ａ０１罰站，Ａ０１還要黃童吹直笛，黃童拒絕不吹，一時情緒上來，就用兩手的食指與中指做出兩個人互相肢體推擠的動作，對Ａ０１說要把Ａ０１踢出去等語（原審卷第230、232頁），益見黃童於是日上課時，確有當著全班同學的面，對Ａ０１揚言「你快點給我滾出去」之言行。是經本院參核上情之結果，黃童當時應有不服Ａ０１之管教，而對Ａ０１為系爭言行之可能，顯見Ａ０１之主張，並非無據，應堪信屬實。
⑸休休基金會雖辯稱因在場兒童陳述相歧異，證詞不可採信等
語。按證言之證據力，固依法院自由心證認定之，惟法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之，尚非得僅因證人彼此陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可採信（最高法院86年度台上字第2975號判決）。查，上揭兒童之證詞各有系爭言行之一部分，雖非完整，但一般正常智能之成年人即可能因時間經過及記憶力差異程度，而影響對過往事實之描述，兒童之記憶力更不能與成年人相提並論，且受每個人記憶能力及觀察細膩程度影響，無法苛求在場每一位兒童對當日事發過程均能清晰完整陳述且情節一致，因此休休基金會此部分辯解，並非可採。
⑹而C生雖於調查時陳稱沒有在「這學期」音樂課聽過黃童罵老
師等語（原審卷第21頁），但若事發當日黃童並未辱罵Ａ０１，Ａ０１應不會在第一時間提出申訴，並有其他兒童之證詞可佐，堪認C生所指黃童是在別天罵老師乙詞，應是記憶錯誤或迴護黃童之詞，亦難採信。
⑺再者，休休基金會抗辯Ａ０１擔任黃童一、二年級導師期間，動
輒對黃童大聲咆哮、大力拍桌、無故罰站，並孤立黃童，要黃童抄襲作業答案等情，固有光碟、照片、聯絡簿等為佐（見證物袋②及原審卷第79-87頁），及證人王晨證稱：黃童曾反應Ａ０１上課有時候聲音比較大，他會感到害怕，他覺得Ａ０１在針對他，而疫情期間伊陪同黃童線上上課，觀察到黃童已經上線，Ａ０１卻說黃童點名不到；黃童線上提問，Ａ０１卻不回答，使黃童感到被忽略。伊在輔導黃童期間，觀察到黃童有抗拒Ａ０１的行為，黃童表示Ａ０１對他不公平。伊也曾發現黃童的國文科作業抄寫答案卷，卻沒有學會，伊全部重教一遍，並要黃童將作業本上的答案擦掉重寫，因此影響Ａ０１批改，Ａ０１為此屢次向休休基金會投訴等語為證（原審卷第230-234頁），然而Ａ０１對黃童之管教及教學方法縱有不當，亦不能據此合理化黃童之系爭言行，此部分辯解無從為黃童有利之認定。
⑻此外，休休基金會辯稱參酌系爭調查報告載明「甲師（即Ａ０１
）指述乙生（即黃童）有上開行為應不成立」之結論（原審卷第25頁），可見黃童未為系爭言行等語。但系爭調查報告著墨之點在於黃童是否對Ａ０１說「整個跟女人一樣」等語，結論雖認黃童之行為不成立（原審卷第19、25頁），但其「
參、事實認定及理由」、「一、法規依據及相關司法判決」所引用司法判決為刑事案件，可見其採認標準是以刑事案件須達到毫無合理懷疑之確信程度，與本件民事訴訟之採證程度有所不同，且亦無從拘束本院。
⑼綜前，黃童有系爭言行，應可認定。而所謂名譽，係個人在
社會上享有一般人對其品德、聲望或信譽等所加之評價，屬於個人在社會上之評價。故名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之（最高法院90年台上字第646號裁判意旨參照）。黃童所為系爭言行，依一般社會通念有貶抑輕蔑之意，當使Ａ０１感覺難堪且受辱，且其明知Ａ０１性別為男性，更使Ａ０１深覺遭受嘲諷，使Ａ０１之社會上之評價受到貶損，故意不法侵害Ａ０１之名譽權，致Ａ０１精神上受有痛苦，故其依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，向黃童請求賠償非財產上損害，應屬有據。
㈡Ａ０１請求黃童及休休基金會連帶賠償，有無理由？
1.按無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任；前項情形，法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任，民法第187條第1項、第2項分別定有明文。次按法定代理人對無行為能力人或限制行為能力人之侵權行為，以負責為原則，免責為例外，故民法第187條第2項所定免責要件，應由法定代理人負舉證之責（最高法院72年度台上字第953號判決意旨參照）。
2.經查：⑴休休基金會於111年3月2日經少家法院裁定選任為黃童之監護
人；黃童於系爭言行時有識別能力等情，為兩造所不爭執。⑵休休基金會在原審自承甲童在小學一年級時就已安置到基金
會等語（原審卷第187頁），並提出個案轉介單為憑（原審卷第191頁），核與證人黃晨證稱：從108年黃童來基金會時起，我都擔任黃童之輔導老師等語（原審卷第230頁）相符，並有休休基金會在原審提出黃童在園區生活、參加活動之照片，其在照片旁邊加註「109年10月住進園區，與奶奶分離」等語（原審卷第178頁答辯狀附件，見證物袋②該份資料第2頁）可佐。堪認黃童自109年10月間即已住進休休基金會所屬園區，由休休基金會照顧，並非自111年3月2日起，自不得以時任監護人期間較短，而為有利休休基金會之認定。⑶且休休基金會陳稱關於黃童在基金會的生活及學習情況並無
製作業務上文書等記錄等語（原審卷第187-188頁），而僅提出者復為黃童之生活、活動照片（見證物袋②），則關於是否注意黃童教養及行止，灌輸正確性別與法治觀念及對師長應有之尊重，是否監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害，並未舉證以實其說，尚難推認其可予以免責，依前揭意旨所示，其自應與黃童負連帶賠償責任。
3.再按如不能依前2項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經濟狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償，為民法第187條第3項所明文。其立法意旨即記載無行為能力人或限制行為能力人之經濟狀況，在目前社會殊少有能力足以賠償被害人之損害。苟僅斟酌行為人之經濟狀況，而不及其法定代理人，則本條項立法之目的，實難達到。為期更周延保障被害人之權利，第3項爰予修正，增列「法定代理人」，其經濟狀況亦為法院得斟酌並令負損害賠償之對象。申言之，「如不能依前2項規定受損害賠償時」係採請求無效說，亦即包含「法定代理人依第2項規定得免責，無行為能力人或限制行為能力人行為時又無識別能力」，及「法定代理人應負賠償責任，但法定代理人無資力，且無行為能力人或限制行為能力人行為時又無識別能力」。Ａ０１雖於原審聲請依民法第187條第3項規定，令休休基金會負全部賠償責任（原審卷第199頁、331頁），其聲請意旨為若無法依據民法第187條第1項、第2項規定受損害賠償時，請求依民法第187條第3項衡平原則規定，令休休基金會為本件全部賠償等語。原判決依其聲請適用民法第187條第3項規定，判決休休基金會負全部賠償責任，Ａ０１據此指摘黃童暫無賠償能力，而非不須負連帶賠償責任，原判決適用法則顯有不當，請求廢棄原判決不利於其部分等語（簡上卷第9、14頁）。本院審酌因黃童有識別能力，且應與休休基金會依民法第187條第1項規定連帶負損害賠償責任，自無民法第187條第3項適用餘地，因此原審判決認定黃童無庸與休休基金會連帶負賠償責任，尚有誤會。
㈢Ａ０１之精神慰撫金以若干元為適當？
1.按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院85年度台上字第460號判決要旨參照）。
2.查，Ａ０１為音樂碩士，曾發表諸多原創音樂作品，受電視台專訪，於108年8月進杉林國小擔任教師工作，112年2月間遭杉林國小解聘（解聘案尚未確定）後，目前短暫代課，其名下有房地各1 筆，並有存款利息；休休基金會乃非以營利為目的之財團法人，於110年6月間經高雄市政府教育局許可，利用廢校之木梓國小籌設慈霖園，為失依孩童提供成長、學習所需穩定場所；黃童尚未成年，無所得財產等情，為兩造所不爭執，並有電視台節目影片圖文（原審卷第158頁）、稅務T-Road資訊連結作業查詢結果所得表為憑（見證物袋①），兼衡黃童雖為失依兒童，當日是因黃童在上課時亂跑，遭師長制止管教，竟當著全班同學面前，辱罵師長，且事後並未承認錯誤並道歉，不敬師長之心態及情節；及Ａ０１自承：「黃童知道罵髒話會讓聽到的人感到很不高興，黃童是為了讓我感到不高興，才會對我講這些話，而黃童會這樣做，是因為他自己不高興，出於心理投射才會對他人有此言行舉止」等語（見原審卷第404頁），及其他Ａ０１所受痛苦程度等一切情狀，認Ａ０１請求之精神慰撫金以20,000元為適當，逾此範圍，則無理由。
六、綜上所述，Ａ０１依民法第184條第1項前段、第187條第1項、第195條第1項規定，請求黃童、休休基金會連帶給付20,000元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日（即113年8月2日起，見原審卷第61、62頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此為Ａ０１敗訴之判決，尚有未洽，Ａ０１上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於超過2萬元本息連帶給付部分，Ａ０１上訴之請求不應准許；黃童及休休基金會上訴請求廢棄原審不利於其之該部分判決，均無理由，應駁回其等之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論列。
八、據上論結，Ａ０１上訴為一部有理由、一部無理由；黃童及休休基金會上訴均為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 饒志民
法 官 呂致和法 官 陳美芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
書記官 龔惠婷