臺灣高雄地方法院民事判決114年度簡上字第99號上 訴 人 許先智被 上訴 人 高雄市前鎮區光華國宅乙區管理委員會法定代理人 王清榮上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國114年2月20日本院113年度雄簡字第2524號判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用新臺幣2,250元由上訴人負擔。事實及理由
壹、程序部分：按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用本章所定之小額程序。民事訴訟法第436條之8定有明文。又應適用小額訴訟程序之事件，第一審法院誤用簡易程序時，不因此改變其為小額訴訟事件之性質，其上訴應依小額訴訟事件第二審程序而為審理（臺灣高等法院暨所屬法院105年11月16日法律座談會民事類提案第31號意旨參照）。查上訴人起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）10萬元及拆除原設備。嗣於原審具狀撤回拆除原設備部分之聲明，僅保留請求慰撫金10萬元部分之聲明，前揭請求未逾10萬元，而應適用小額訴訟程序，原審依簡易訴訟程序審理，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，依前揭說明，本院應適用小額訴訟事件第二審程序之規定審理，先予敘明。
貳、實體部分
一、上訴意旨略以：伊係光華乙區國宅社區（下稱系爭社區）內之門牌號碼高雄市○鎮區○○街0000號9樓區分所有建物（下稱系爭房屋）所有權人，並居住在系爭房屋內，被上訴人為系爭社區管理委員會（下稱被上訴人管委會），被上訴人管委會在系爭房屋旁之系爭社區中庭設置溜滑梯等兒童遊樂設施，時有兒童嬉鬧，影響伊之居住安寧，經伊向系爭社區管理員反應，均獲無法可管之回應，此肇因於被上訴人管委會於110年度管理委員會第15屆第12次管理委員會議決議「中庭遊樂區如有住戶反映小孩吵鬧管理員可不必理會」所致，故上訴人於原審起訴主張被上訴人管委會多年來之不作為致影響上訴人之日常作息，故求償10萬元，然原審於審理中並未針對上訴人所提出被上訴人管委會不作為進行攻防論辯，反而係以上訴人所錄製之錄音光碟（下稱系爭錄音光碟）內所載兒童玩鬧音量大小為辯論，然原審就上訴人提出系爭錄音光碟僅選擇部分勘驗，而非逐一勘驗，原審既不願逐一勘驗，卻又要求上訴人提出系爭錄音光碟。又上訴人所提起訴狀原引用公寓大廈管理條例第16條、第47條規定，經原審闡明公寓大廈管理條例並無拆除設備之規定，是否改依民法規定為請求，上訴人經原審法官闡明，改依民法規定為請求權基礎，然當下上訴人不清楚該規定如此嚴格，又因上訴人嗣後已撤回請求拆除設備之請求，伊認為原審應依公寓大廈管理條例第16條第1項、第47條規定為審判依據，原審判決未適用前揭法令為審判依據，不符上訴人於起訴狀之請求等語。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人10萬元。
二、對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文；又依同法第436條之32第2項準用第468條、第469條第1款至第5款規定，所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，有民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形之一者，為判決當然違背法令。再小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論，逕為駁回之判決，亦為民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第2項準用第449條第1項所明定。本件上訴人之上訴理由，形式上具體指摘違反證據法則、未適用公寓大廈管理條例第16條、第47條規定，判決不適用法令之違法，應認其上訴程序合法。而就上訴有無理由，茲審認如下：
㈠按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定並
不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴之理由；事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘。上訴人雖主張原審並未針對上訴人所提出被上訴人管委會不作為進行攻防論辯，反而係以上訴人提出系爭錄音光碟內所載兒童玩鬧音量大小為辯論，並就上訴人提出系爭錄音光碟僅選擇部分勘驗，而非逐一勘驗，亦有未洽云云，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段復有明文，且損害賠償之債，無論其發生係源於侵權行為，抑或源於債務不履行，除法律另有規定或契約別有訂定外，其賠償義務應以受有實際上之損害為成立要件，主張損害賠償請求權存在之當事人，對其要件之成立，應負舉證責任，而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號裁判意旨參照）。準此，上訴人於原審主張其居住安寧受侵害，則依上開說明，上訴人本應就其受有損害一事，負舉證之責，上訴人就此於原審提出系爭錄音光碟為證，依原審114年1月21日言詞辯論筆錄所示，原審依職權選擇僅就系爭錄音光碟部分進行勘驗，再由兩造就此勘驗結果表示意見，上訴人關此部分復於原審陳稱：（法官：對勘驗結果有何意見？）沒有意見。（法官：有無其他證據請求調查？）沒有，我剛剛的光碟已經可以證明聲音非常大聲，已經侵害我的居住安寧權，我還有113年12月28日也有錄其他的事我在我家拍攝的內容，有錄到小孩的嬉鬧聲，內容其實跟我之前提的都一樣，只是日期不同，我提供的影片拍攝的日期就是影片拍攝日期，113年12月28日的影片我不請求勘驗，我只是要告訴法官我有很多證據等語，有114年1月21日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第97-101頁），以此觀之，原審就上訴人主張居住安寧權受侵害一節，先就上訴人所提受侵害事實之佐證即系爭錄音光碟之一部進行勘驗，再由兩造就勘驗結果、有無證據請求調查表示意見，原審復已於判決理由內說明就前揭勘驗結果之認定，有原審判決在卷可稽（見本院卷第26-27頁），足見，此本屬原審依職權所為訴訟程序進行、事實認定、證據取捨並無違法之處，況上訴人復已當庭表示對勘驗結果表示無意見，除已勘驗錄音外，其餘錄音不再請求勘驗，自不容上訴人於嗣後再任意指謫原審僅就系爭錄音光碟部分進行勘驗之證據取捨，有何違法之處。
㈡上訴意旨復以：原審判決未適用公寓大廈管理條例第16條、
第47條規定，未符合其起訴狀之請求，而有違法云云，惟按公寓大廈管理條例第16條第1項係規定：「住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。」第16條第4項則規定：「住戶違反前四項規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣（市）主管機關處理。」第47條係規定：「有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣3千元以上1萬5千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：一、區分所有權人會議召集人、起造人或臨時召集人違反第25條或第28條所定之召集義務者。二、住戶違反第16條第1項或第4項規定者。三、區分所有權人或住戶違反第6條規定，主管機關受理住戶、管理負責人或管理委員會之請求，經通知限期改善，屆期不改善者。」準此，前揭規定之內容，係規範公寓大廈之住戶不得為第16條第1項所列舉行為，管理委員具有制止之權責，並得報請主管機關處理，住戶如有違反第16條第1項、第4項之行為，依公寓大廈管理條例第47條第1項規定主管機關可裁罰之，足見，前揭規定均不得作為上訴人於原審起訴請求「被上訴人管委會賠償10萬元」之請求權基礎。原審因此於審理中再次詢問上訴人主張之原因事實及請求權基礎各為何？據上訴人於原審陳稱：「管委會在系爭房屋所屬大樓旁之社區中庭設置溜滑梯等兒童遊樂設施供兒童遊戲，因此傳出噪音嚴重影響上訴人之生活作息、身心健康，原告於110年12月29日於系爭社區第15屆第12次會議向管委會反應，其均置之不理，被上訴人管委會上開所為侵害上訴人之居住安寧權利，應賠償上訴人精神慰撫金。」「依侵權行為之法律關係，侵害我的居住安寧權。」等語，有原審114年1月21日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第98頁）。嗣原審依上訴人主張之前揭原因事實、請求權基礎審理後，於原審判決認定「系爭社區兒童於一般白天、晚上在上開兒童遊戲區遊玩發出之嬉鬧聲既屬一般人社會生活所能容忍之正常活動及聲響，被上訴人管委會縱使未予制止也未違反其管理義務。是以，被上訴人管委會未制止社區兒童在兒童遊戲區發出之嬉鬧聲之不作為，並未侵害上訴人居住安寧之人格權或健康權，要無不法侵害上訴人權利之事實，而認上訴人於原審主張不可採」，有原審判決在卷可稽（見本院卷第27頁），依此觀之，原審係依上訴人於前揭言詞辯論程序主張之原因事實、請求權基礎進行審理、適用法律，並無上訴人所指謫不適用前揭公寓大廈管理第16條第1項、第4項、第47條規定之違法，上訴人執此指謫原審判決應適用公寓大廈管理條例第16條第1項、第4項、第47條而不適用之違法云云，顯屬誤會。
三、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令之情事，上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。
四、小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項規定甚明。本件第二審訴訟費用為2,250元，應由上訴人負擔，爰併為確定如主文第2項所示。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之29第2款、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 王雪君法 官 林綉君以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 19 日
書記官 張傑琦