臺灣高雄地方法院民事裁定114年度全更一字第1號抗 告 人 黃士龍相 對 人 林孟錦上列當事人間聲請保全證據事件，前經本院以114年度全字第61號裁定駁回，嗣經臺灣高等法院高雄分院以114年度抗字第121號裁定廢棄發回，本院裁定如下：
主 文准就門牌號碼高雄市○○區○○街00○0號房屋，由本院囑託社團法人高雄市建築師公會鑑定人勘驗並鑑定如附件所示事項之方式，保全證據。
理 由
一、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。民事訴訟法第368條第1項定有明文。次按，修正民事訴訟法之證據保全制度，基於當事人自行研判紛爭之實際狀況，可助於其尋求解決紛爭之手段，以消弭訴訟，乃擴大賦與當事人在起訴前蒐集事證資料之機會，而於同法第368條第1項後段增訂「就確定事、物之現狀」，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證之規定，不以證據有滅失或礙難使用之虞為限，然仍須於有法律上利益並有必要時，始得為之，以防止濫用而損及他造之權益，並避免司法資源之浪費。此項「就確定事、物之現狀」程序，一方面係為實現證據開示之機能，另一方面難免有摸索性證明之虞，如何避免二者間之衝突，應視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，予以平衡考量，以為「必要性」之判斷（最高法院105年度台抗字第774號裁定意旨參照）。
二、聲請意旨略以：聲請人與相對人於民國112年10月11日簽訂住宅裝修工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定由相對人施作門牌號碼高雄市○○區○○街00○0號房屋（下稱系爭房屋）之裝修工程（下稱系爭工程），修正後工程款總價新臺幣（下同）6,232,000元，相對人已請款5,813,000元、追加請款875,000元，然依實際施工情形，應僅能請款59.129%，卻請款達93.277%，且兩造約定於113年12月31日前完工，迄今連水電亦未完工，系爭工程並有排水管破裂、丁掛未貼齊等瑕疵，經聲請人於114年3月26日終止契約。因高雄市政府水利局於114年2月13日已召開說明會，系爭房屋所在巷道之下水道工程近期將進入公告限期自拆階段，如抗告人不配合，將被移送工務局拆除全部違建，系爭工程有現狀遭破壞可能，且系爭房屋旁492地號基地興建之建築雖為興建2層樓建物，無開挖地下室，惟有開挖地基，工地施工範圍甚大，施工過程造成震動，系爭房屋屋齡50年以上，因相對人施工不當致有多處鋼筋鏽蝕裸露，結構並非穩定，坐落區域以前為沙仔地，地質鬆軟不堅固，有因鄰地施工遭受鄰損之風險，致施作項目現況遭到破壞，而有滅失或礙難使用之虞，如不賦予聲請人於起訴前充分蒐集及整理事證資料之機會，相對人恐將爭執系爭工程瑕疵為隔壁施工鄰損所致，有礙法院審理本案訴訟時發現真實及妥適進行訴訟。另拍照之蒐證方法，無法釐清工程瑕疵及現況，若聲請人自行委託第三人進行檢驗，易生相對人在本案訴訟中爭執聲請人自行蒐證之真實性及證明力，應由法院囑託第三方機構鑑定，以達成證據保全之效。系爭工程契約書為相對人製作，施工現況為相對人指示工班進場施作，聲請人並無施工人員聯繫方式，又不具工程專業，無從釐清工程施作情形，且相對人較聲請人清楚知悉工程有無不實請款、施工現狀為何，其方為更接近證據之人，聲請人接近證據程度未優於相對人，本件有確定現狀之法律上利益及必要性。聲請人依民事訴訟法第368條第1項規定，聲請裁定准許就系爭房屋由法院囑託高雄市建築師公會勘驗並鑑定如附件所示事項之方式以保全證據等語。
三、經查：㈠聲請人主張其委由相對人施作系爭房屋之室內裝修工程，系
爭工程尚未完工，聲請人業已向相對人終止系爭契約，兩造對於系爭工程之履約存有爭議等情，業據其提出系爭契約、LINE對話紀錄、請款單、工程現場照片在卷憑參（見原審卷第57至203頁）。又聲請人主張因高雄市政府水利局要求聲請人配合用戶接管污水下水道工程拆除後巷違建空間，證據有滅失之虞，且系爭工程歷時已久仍未完工，聲請人有居住及經營事務所謀生之生存需求，於起訴前鑑定並有蒐集事證資料研判本件紛爭實際狀況等確定現狀之法律上利益及必要性等情，亦有高雄市政府水利局114年1月20日開會通知單、用戶接管政策網頁及照片說明等資料為據（見原審卷第205至211頁，抗字卷第15至19頁），依上事證，堪認聲請人就兩造系爭工程有履約爭議，其就系爭房屋施工現況有滅失之虞，及有確認相對人已施作項目現況之法律上利益及必要性乙節，尚非毫無釋明。
㈡又依上揭開會通知書所示，系爭房屋後巷之用戶接管污水下
水道工程，高雄市政府業已編列全額補助之預算確認安排施工，該次說明會召開其目的僅在向住戶說明相關申請接管原則，並告知住戶必須於自有土地提供足夠空間以利施作，空間不足則住戶必須依照公布期限自行拆除，否則將由政府強制拆除，亦即，上開污水下水道工程之施作已勢在必行，且高雄市政府業已排定相關時程，準此，則系爭房屋一旦須予全部或部分拆除，其系爭工程工地現場顯會遭到破壞，相關工程爭議即無從再行勘查、取證及鑑定，應認有證據滅失之急迫性。
㈢再裝修工程事件涉及已施作工項數量、報酬、瑕疵爭議，若
得實地勘查施工現場，以現場客觀存在之現況，輔以契約文件、工程進度表、請款資料以及施工前、中、後期與勘查時之影像或照片等，俾得確認承攬人已完成工項之數量、全未施作之工項、或已施作未完成工項及其完成度，與有無瑕疵存在、嚴重程度及其成因等，於日後雙方訟爭時，均能有效協助法院釐清工程爭議及歸責判斷，故系爭房屋既面臨遭到拆除之可能，在遭受拆除之前先行由鑑定單位實施專業鑑定，自較日後僅得憑錄像或照片為判斷依據者為優，故本件尚難認全無先期鑑定必要性。何況由承攬契約書及現場照片觀之，系爭房屋係全面整修，房屋現狀顯然無法入住使用，相對人開工已逾一年仍未完工，亦難以期待聲請人長期荒置不另整修，以待本案訴訟終結確定，倘另發包由第三人進行房屋整修工程，即有現物改變致將來訴訟難以判斷之情，益證本件聲請人所請，有其依據。
㈣依上所述，本件聲請人就相對人施作部分現況予以保全證據
，應有法律上利益及必要性，堪可認定。
四、綜上所述，聲請人聲請本院囑託高雄市建築師公會鑑定人勘驗並鑑定如附件所示事項之方式保全證據，核無不合，應予准許，爰裁定如主文中 華 民 國 114 年 7 月 28 日
民事第五庭 法 官 楊境碩以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 114 年 7 月 28 日
書記官 陳鈺甯