臺灣高雄地方法院民事判決114年度勞訴字第149號原 告 朱桂萱被 告 商周企業管理顧問股份有限公司附設高雄市私立金
牌居家長照機構法定代理人 黃瀚誴訴訟代理人 王信方
萬埁嵐上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國115年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟伍佰元。
被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用(除減縮部分外)由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹仟伍佰元為原告預供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國114年2月26日起至被告處擔任居服員，嗣於114年3月27日12:25被告以Line通知對原告之排班如下：3月28日14:00-16:00(個案：施福壽)原為訴外人張筠莒居服員服務，實際代班為原告；16:00-16:30(個案：杜博任)原為原告服務，實際代班為張筠莒。惟被告卻以原告未於114年3月28日16:00-16:30到班服務杜博任為由，要求原告於同年月31日下午3時至被告公司處，並強迫原告寫離職書辦理離職，而原告並未同意寫離職書，且該時段已由張筠莒代班，本非原告所應前往服務之時段，故被告要求原告離職並無理由。又被告雖稱原告已於同年月31日下午3時表達自願離職之意，然原告當時僅係因被告要求其辦理離職，且要將原告所開發之個案即訴外人曾慶勝轉出等語，原告方稱如果要其離職，必須先等到找到別的地方工作，及要將個案曾慶勝轉給其服務，其方會離職等語，並非即有表達離職之意。再被告復於114年4月9日依勞動基準法(下稱勞基法)第12條第4項規定終止兩造勞動契約，並寄發存證信函予原告，經原告於同日收受，然原告並無該項所定之終止事由，被告終止並非合法，原告並於114年4月17日於勞工局調解時，以被告違法終止僱傭關係為由，依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之僱傭關係，則被告自應依勞工退休金條例(下稱勞退條例)給付原告資遣費新台幣(下同)20,000元，並依就業保險法第11條規定開立非自願離職證明書予原告。
另被告於原告在職期間均未足額提撥勞工退休金，原告自得依勞退條例第31條規定請求被告補足退休金差額10,422元。
為此，爰依法提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告20,000元。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告。㈢被告應提撥10,422元之勞工退休金至原告設於勞動部勞工保險局之個人退休金專戶。
二、被告則以：原告之工作為居服員，其工作性質是屬於排班服務制，當被告將長照服務個案的照顧服務項目派案(排班)給原告時，原告為被告提供勞務服務完成，始有薪酬給付。而原告工作每次時間並不一定，可能是0.5小時至2小時不等，依被告排定之班表執行衛生局長照服務項目，故每次個案服務之勞務提供薪酬並不相同，居服員每次個案服務工作計酬方式為依220元/小時之單價乘以工作時數，換算為當次勞務提供之薪酬，若未提供勞務服務，則被告無須給付報酬，是兩造間並未約定固定之薪資，也未約定每月固定之總工作時數，完全依居服員個人能力及工作意願。被告於原告工作期間，因原告涉有多次疏失事件，已有多次個別督導紀錄，且此等疏失均足以造成被告機構遭主管機關停業處分，堪認屬情節重大。嗣於114年3月31日，原告至被告處參與個別督導會議，被告於會議中將原告所犯錯誤一一說明，並要求原告改善，然原告並無絲毫改善意願，反而拍桌怒罵，且表達若曾慶勝個案轉出，她也要離職之意，足見原告已自願離職。被告於該次會議後嘗試與原告聯繫，惟原告拒絕聯繫猶似人間蒸發，被告方於114年4月9日寄送存證信函予原告，讓原告辭職事件以文字明確之。原告復於114年4月17日至被告處繳回工作制服，足認其已辦妥離職程序，故原告請求被告給付資遣費、開立非自願離職證明書等，均無理由。再因居服員之收入會因服務時數而有不同，被告對新任員工均會依照11,100元之部分工時作為投保依據，並依勞工保險局所規定3至6個月作薪資調整，而因原告只有做1個多月，尚未屆調整投保薪資之時間，故被告並無高薪低報等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於114年2月26日起至被告處擔任居服員，嗣於114年3月27日12:25被告以Line通知對原告之排班如下：3月28日14:00-16:00(個案：施福壽)原為張筠莒居服員服務，實際代班為原告；16:00-16:30(個案：杜博任)原為原告服務，實際代班為張筠莒；復於114年3月27日22:51分被告以Line通知原告無須服務3月28日施福壽。
(二)被告於114年3月31日15時40分與原告開會，兩造針對原告未服務杜博任之事而發生爭執，被告稱沒有辦法服務曾慶勝，要將原告所服務之曾慶勝轉出去等語。
(三)被告於114年4月9日寄發存證信函予原告，依勞基法第12條第4項規定終止勞動契約，並經原告於同日收受。
四、得心證之理由：
(一)兩造間之僱傭關係何時終止？
1、原告並未自願離職：
(1)按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之（最高法院64年度台上字第2294號民事判決意旨參照）。又契約終止權屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，無待乎對方之同意，亦無從撤回，更不得附條件。
(2)被告雖辯稱原告於114年3月31日15時開會時表達如果個案曾慶勝轉出，原告就要離職等語，是原告已自願離職云云(參本院卷第306頁)，並提出該次開會之錄影光碟及譯文等為佐(參本院卷第171頁、第175頁、第325頁、第343頁)。惟查，經本院當庭勘驗該錄影光碟，內容略為：「(被告訴訟代理人王信方：)我跟你講齁，曾慶勝我沒有辦法服務他，所以我需要轉出去，我先跟你說。(原告：)好，那我就轉出去，我也離職。」等語，有本院勘驗筆錄可稽(參本院卷第224頁)，足見原告係因被告欲將其個案曾慶勝轉出，其始稱要離職，即係以個案曾慶勝轉出為其離職之前提條件；而依前揭說明，終止權之行使並不得附有條件，則原告於114年3月31日所為離職之意思表示既附有「曾慶勝轉出」此一條件，難認已生合法終止之效力，故被告辯稱原告已自願離職云云，並非可採。
2、被告於114年4月9日依勞基法第12條第4項規定終止兩造勞動契約並非合法：
⑴ 按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工
作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」係不確定法律概念，解釋上應以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之。是勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量因素（最高法院112年度台上字第1099號判決意旨參照）。復按，勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解雇事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解雇事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解雇事由；同理，雇主亦不得於原先列於解雇通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張(最高法院95年度台上字第2720號判決意旨參照)。
⑵ 而查，依被告於114年4月9日所寄發予原告之存證信函所記
載之內容，係以原告於114年3月28日拒絕接班服務個案施福壽之喘息服務，及當日曠職未服務個案杜博任等為由，而依勞基法第12條第4款規定終止兩造間之僱傭關係(參本院114年度勞專調字第97號卷，下稱專調卷，第47頁至第51頁)，則有關被告所辯原告尚有個別督導紀錄上所載之違失行為等情(參本院卷第163頁、專調卷第447頁至第450頁)，既未經列入解雇事由，則被告於本院審理中方以個別督導紀錄上所載之違失行為作為解雇事由，於法無據，本院亦毋須審酌該等解僱事由。
⑶ 被告雖以原告於114年3月28日拒絕服務個案施福壽而認為原
告構成勞基法第12條第1項第4款之終止事由。惟查：依兩造間之Line對話紀錄內容觀之，被告於114年3月27日12:25傳送對原告之排班如下：3月28日14:00-16:00(案主：施福壽)原為張筠莒居服員服務，實際代班為原告；16:00-16:30(案主：杜博任)原為原告服務，實際代班為張筠莒等情，原告於同日以Line向公司反映其對個案杜博任之服務時段並未請假，且如安排其14:00-16:00服務個案施福壽，因路途遙遠其無法於16:00結束後隨即於16:00到達個案杜博任住處以服務杜博任等語，嗣經被告表示已將其服務施福壽之排班刪除等語(參專調卷第23頁至第25頁)，足見原告並非拒絕服務施福壽，而僅係對被告為何認定其對個案杜博任之時段請假，及服務個案施福壽、杜博任等二人之轉場時間不足等節提出疑問，且嗣經被告同意調整而刪除原告對施福壽之服務時段，則被告辯稱原告有拒絕服務施福壽之行為，尚難認有據，自無從依此認定原告有何違反兩造間勞動契約並情節重大之情事。
⑷ 另被告稱原告於114年3月28日未依其通知於16:00-16:30到
班服務個案杜博任等情，並提出Line對話為證(參專調卷第352頁)。而由該Line對話之內容觀之，可見被告於114年3月28日上午方通知原告改由其服務下午之個案杜博任等語(參專調卷第35頁)，縱原告並未依此通知前往服務個案杜博任，然審酌被告係於服務當天即114年3月28日上午始臨時以Line通知原告仍須服務個案杜博任，並非事前即已排班之班表(114年3月27日所排班表為個案杜博任由張筠莒服務)，且原告未到班之情形僅係初次，亦非累積數次，尚難認其一次未到班之行為即足達情節重大之程度，則被告以原告未到班服務杜博任而依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，難認合法有據。至被告所辯原告於114年3月31日開會時未聽勸告改善云云，核屬原告主觀上是否有違反忠誠履行勞務給付義務之不能勝任工作之範疇，難認即屬違反勞動契約而情節重大，附此敘明。
⑸ 從而，被告依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間之勞動契約，並非有據，自不生合法終止之效力。
3、兩造間之僱傭關係於114年4月17日合法終止：按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；勞工依前項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第14條第1項第6款、第2項定有明文。查原告於114年4月9日遭被告違法解僱，致損害其權益，而原告於同年4月17日至高雄市政府勞工局調解時即當場向被告請求開立非自願離職證明書，有勞資爭議調解紀錄可按（參專調卷第313頁至第315頁）。而勞工請求開立非自願離職證明書係以契約已終止為前提，足認原告有以遭被告非法解僱為由，依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約（最高法院101年度台上字第1958號判決同此意旨），且原告亦於本院審理時明確陳稱：其於勞工局調解時就是主張被告違法解雇，依照勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約等語(參本院卷第144頁)，堪認原告於114年4月17日調解時已有依勞基法第14條第1項第6款規定向被告表示終止勞動契約之意，則原告行使終止權時尚未逾30日之除斥期間，應屬合法有據，故兩造間之勞動契約至遲已於114年4月17日合法終止，洵可認定。
(二)原告請求被告給付資遣費，有無理由？
1、按，「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，勞退條例第12條第1項定有明文。復按，1個月平均工資，應為事由發生之當日前6個月所得工資總額除以該期間之「總日數」，再按每月以30日計算之金額（平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額）。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款前段定有明文。
2、經查，兩造間之勞動契約係經原告依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止，業如前述，則原告請求被告給付資遣費，洵屬有據。因原告於被告之任職期間為自114年2月26日起至同年4月17日止而未滿6個月，其平均工資應為工作期間所得除以工作期間總日數，而原告自114年4月1日起至同年月17日止固未提供勞務給付，惟被告亦未派班予原告，此經原告陳述在卷(參專調卷第334頁)，是此段期間兩造均未有繼續提供勞務或接受勞務之表示，爰類推適用勞基法施行細則第2條規定，不列入計算自114年4月1日起至同年月17日止之工資日數(臺灣高等法院105年度勞上字第39號判決意旨參照)，則參被告所提出之原告薪資明細(參本院卷第345頁至第347頁)，依勞基法第2條第4款規定計算其月平均工資為20,380元(計算式：〔工作期間薪資所得2月2,482元+3月20,615元〕÷工作總日數34日x30日=20,380元，元以下四捨五入，下同)，並依原告之年資換算資遣費之計算基數為53/720，則原告所得請求之資遣費為1,500元(計算式：20,380元x53/720=1,500元)。
(三)原告請求被告開立非自願離職證明書，有無理由？按就業保險法第25條第3項規定，第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；又依同法第11條第3項規定，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。另按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。勞基法第19條亦有明文。而查，兩造間之勞動契約既經被告依勞基法第14條第1項第6款終止，業如前述，則原告依前揭規定請求被告發給非自願離職證明書一節，即屬有據，應予准許。
(四)原告請求被告提繳勞工退休金，有無理由？
1、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項各有明文。但於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第1位為限。勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效，勞退條例第15條第1、2項同有明文。
2、經查，原告之任職期間為自114年2月26日起至同年4月17日止，業如前述，而因原告之工資尚未確定，被告於原告入職時先以11,100元為其提繳勞工退休金，其後原應於同年8月申報整月提繳工資，惟原告尚未屆至同年8月即終止勞動契約，則被告自無從再於同年8月為其調整投保金額，勞工保險局亦基此認定被告並無短少提繳之情事，有該局115年5月11日函文及同年6月24日函文可佐(參本院卷第231頁至第232頁、第245頁至第246頁)，是原告主張尚有差額，容有誤會，其此部分請求並無理由。
五、綜上所述，原告請求被告給付資遣費1,500元及開立非自願離職證明書，均有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本判決主文第1項係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 7 月 17 日
勞動法庭 法 官 呂佩珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 17 日
書記官 解景惠