臺灣高雄地方法院民事判決114年度勞訴字第106號原 告 廖敏雄訴訟代理人 陳永群律師(法扶律師)被 告 林勝發即榮勝清粥小吃店訴訟代理人 卓匯倫
許錦榮上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國115年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌佰壹拾玖元，及自民國一百一十四年十月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣捌佰壹拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告自民國113年12月13日起受雇於被告所經營之榮勝清粥小吃店擔任廚師，約定月薪為每月新臺幣(下同)56,000元。
惟被告未事先與原告協商，亦無其他正當理由，自原告入職起均未給付達56,000元之月薪予原告，共計短少35,960元(如附表一所示)；另原告於114年農曆春節期間照常出勤，應依勞動基準法(下稱勞基法)第39條、第40條等規定加倍給付工資，然被告卻未依規定支付應有之加班費，共計短少加班費15,071元(如附表二所示)。又被告因短付上開工資，亦短少提繳原告之勞工退休金共2,965元(如附表三所示)。
(二)再者，被告之經營者許錦榮分別於114年3月30日於「高雄新庄仔公告區」之LINE群組公開辱罵原告：「並為近期團隊中有小丑跳樑、自作聰明，邪魔歪道份子～～毀謗、偷錄」、「耍賴！惡劣！+無腦」等語，顯已構成勞基法第14條第1項第2款所規定之重大侮辱行為，致原告不堪承受而身心遭受極大打擊，需持續接受治療，原告遂於114年3月31日以高雄府北郵局存證號碼81號存證信函，依勞基法第14條第1項第2款規定終止與被告間之僱傭關係，則依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第12條第1項規定，被告自應給付原告資遣費8,478元(計算式：56,000元x109/720=8,478元)，並應依就業保險法第11條第3項規定開立非自願離職證明書予原告。
(三)為此，爰依法提起本訴等語。並聲明：⒈被告應給付原告59,509元(即附表一至三「總計」欄位所示之金額與資遣費之加總)，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率5％計算之利息。⒉被告應提撥退休金2,965元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。⒊被告應開立非自願離職之服務證明書予原告。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造間約定之月薪並非原告主張之56,000元，而係34,000元，此有原告到職時所簽署之「PT人員起薪一覽表」、「員工底薪確認表」為證。被告為餐飲服務業，依法採行四週變形工時制度，並經勞資會議決議通過，餐飲業性質不同於一般製造業及辦公事務單位，非逢例假日即休之行業，而原告每日上班時間為上午11時至晚上9時，固定於下午2時至3時間休息1小時、4時30分至5時30分休息30分鐘，實際上班時數為8.5小時，每日僅加班0.5小時，被告基於從優照顧員工原則，每日多發放0.5小時之「恩給制賞金」，共計發放1小時之薪資。倘有延長工作或加班情形，被告均依法計算並給付加班費，原告所稱農曆春節期間被告未給付加班費一節，實與事實不符，春節期間被告均已依法以加倍工資支付，並無短付之情形。
(二)原告於114年3月22日曾以LINE向被告之大股東許錦榮表示內部有霸凌問題，然經許錦榮詢問是否可以有具體姓名、事件說明等，原告復於114年3月23日傳送其與其他基層員工之對話錄影予許錦榮，經許錦榮閱覽後表示原告有煽動該基層員工之行為等語。嗣於114年3月27日，原告以LINE傳送檔名為「什麼公司？」之文件至被告所屬員工聯絡用之「高雄新庄仔公告區」、「96高雄菜色交流區」、「高雄超四喘息打卡區」等LINE群組，內容略為批評被告並未依法給付加班費、違反勞工權益等語，許錦榮方於114年3月30日在「高雄新庄仔公告區」群組回應「並為近期團隊中有小丑跳樑、自作聰明，邪魔歪道份子～～毀謗、偷錄」、「耍賴！惡劣！+無腦」等語，而原告上開行為業經臺灣臺南地方法院114年度自字第6號刑事判決被告犯散布文字誹謗罪而處拘役10日在案，另原告對許錦榮提出恐嚇、公然侮辱、誹謗及妨害自由之刑事告訴，則經臺灣高雄地方檢察署檢察官以114年度偵字第23176號為不起訴處分。又原告於114年3月27日同時以LINE告知被告將於月底離職，且原告自該日起即未出勤，經被告主動關心仍未據其回覆，屬自願離職，自不得請求資遣費及非自願離職證明書等語，資為抗辯。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於104人力銀行看到有關被告職缺「關於56K起/見紅休/早班廚師/新庄子清粥小菜」之訊息，並向被告應徵，獲被告錄取後，自113年12月13日起至被告處任職而從事廚師工作，並簽立PT人員起薪一覽表、員工底薪確認表等文件。
(二)原告於114年3月14日參與96炒麵比賽榮獲第1名，經被告張貼內容為「恭賀廖敏雄榮獲96炒麵比賽第一名」之海報於店門外，而原告隨即於同年月22日傳送LINE予被告之大股東許錦榮要求不要在海報打上其姓名，並表示被告內部有霸凌問題，經許錦榮允諾後將海報撤下，許錦榮並詢問有關霸凌問題是否可以有具體姓名、事件說明等語。
(三)原告於114年3月23日以LINE傳送卷一第307頁之錄影內容予許錦榮，許錦榮表示原告有煽動之行為等語。
(四)原告於114年3月27日以LINE傳送卷一第320頁之內容予許錦榮，並表示「小弟到月底，謝謝許總的照顧」等語，並於同日傳送檔名為「什麼公司？」之文件(內容如卷二第32頁)至被告所屬員工聯絡用之line群組「高雄新庄仔公告區」(群組成員31人)、「96高雄菜色交流區」(群組成員49人)、「高雄超四喘息打卡區」(群組成員33人)，許錦榮於114年3月30日於「高雄新庄仔公告區」群組回應「並為近期團隊中有小丑跳樑、自作聰明，邪魔歪道份子～～毀謗、偷錄」、「耍賴！惡劣！+無腦」等語，而原告上開行為並經臺灣臺南地方法院以114年度自字第6號刑事判決原告犯散布文字誹謗罪而處拘役10日。
(五)於114年3月28日，原告以LINE向許錦榮表示：「我並沒有說我要離職」等語。復於114年3月31日，原告依勞基法第14條第1項第2款事由寄發存證信函予被告終止勞動契約，經被告於114年4月1日收受。原告並於114年4月1日以LINE向許錦榮表示：「114年3月31日已寄出，存證信函。依勞工基準法第14條終止契約。114年4月1日已向勞工局申請調解，請在調解會議中詳談，謝謝。」等語。
四、得心證之理由：
(一)原告請求被告給付短少工資，有無理由？如有，金額為何？
1、如附表一之月薪部分：原告主張其每月薪資為56,000元，固據其提出104人力銀行之徵人廣告為證(參本院卷一第45頁至第46頁)，然此為被告所否認，辯稱兩造業已協商月薪為34,000元，並提出「PT人員起薪一覽表」、「員工底薪確認表」等為佐。而查，依原告所提出之104人力銀行之徵人廣告，其上雖有記載「關於56K起」等文字(參本院卷一第45頁至第46頁)，惟參被告所提出原告所簽署之「PT人員起薪一覽表」、「員工底薪確認表」，可見兩造已約定月薪為34,000元、每小時為183元(參本院卷一第181頁至第183頁)，是被告雖於徵人廣告上記載薪資為56,000元起，然於原告到職時，兩造已就薪資重新約定，自應以兩造所重新約定之薪資為據。而審酌原告係於113年12月13日起至被告處任職，其113年12月之月薪應為20,839元(計算式：34,000÷31x19=20,839元，元以下四捨五入，下同)、114年1月至3月間之月薪應為34,000元，並觀諸原告自113年12月至114年3月之薪資單，上載原告之應發金額均逾越上開金額(參本院卷一第193頁至第195頁、第199頁至第201頁、第205頁至第207頁、第211頁)，足見被告並無短少給付月薪之情形，故原告主張被告有短付如附表一所示之月薪云云，要非可採。
2、如附表二之加班費部分：
⑴ 按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下
列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第四項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。勞基法第24條第1項、第37條第1項分別定有明文。又依勞基法第39條規定：雇主經徵得勞工同意於休假日（國定假日或特別休假）工作者，工資應加倍發給，此所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發一日工資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿8小時，亦已無法充分運用假日之故，與同法第32條延長每日工時應依第24條按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，係於正常工作時間後再繼續工作，其精神、體力之負荷有所不同；另若於休假日加班第9小時以上，則依前揭勞基法第24條規定，2小時以內給付每小時3分之4工資，加班2小時以上則以3分之5計算。
⑵ 查被告係經營餐飲業，兩造間採行排班制度，每班正常工作
時間為自早上11時至下午2時、下午3時至9時，其中下午4時30分至5時休息30分鐘，上班時間共計8小時30分，被告除薪資外，另每日加給1小時之延長工時加班費等情，業據被告陳述在卷，並有排班表、原告之打卡紀錄、薪資單及「高雄超四喘息打卡區」之LINE群組對話紀錄等為證(參本院卷一第625頁至第631頁、189頁至第211頁)，堪以認定。
⑶ 原告固主張其於如附表二之日期，有應休而未休之延長工時
情形，然被告並未給付加班費，應給付加班費共15,071元等情，然此為被告所否認，並辯稱均已依法給付原告等語。而查，依原告所提出之排班表，其於如附表二所示114年1月27日(按：114年1月27日小年夜尚未列入國定假日)、同年2月1日及2月2日，均為排班其本應出勤之日，並非為休息日或例假日(參本院卷一第625頁至第627頁)，則原告於上開日期出勤，即非屬應休而未休之延長工時情形，是原告就此3日請求加班費，並非有據。另如附表二所示114年1月28日至31日，係屬農曆春節期間(即除夕至初三)而為國定假日，被告自應依上開規定給付加班費予原告；參酌原告之打卡紀錄，其於114年1月28日至31日之打卡時數分別為10小時、10小時、9小時、11小時(參本院卷一第197頁)，經各扣除30分鐘之休息時間後，分別為9.5小時、9.5小時、8.5小時、10.5小時，是原告主張其於上開期間有如附表二「工作時數」欄位所示之加班時數，堪可採信；從而，被告於上開期間所應給付之加班費如附表四所示共5,688元，經扣除其已給付之國定假日加班費共4,869元(參本院卷一第199頁，即國定假日加班費4,173元及696元之加總)後，尚餘819元未給付，故原告請求被告給付加班費819元，洵屬有據，逾此範圍之請求則無理由。
(二)原告請求被告給付資遣費及開立非自願離職證明書，有無理由？
1、按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之（最高法院64年度台上字第2294號民事判決意旨參照）。而意思表示者，乃表意人將其內心期望發生一定法律效果的意思，表示於外部的行為。次按對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力。非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限。民法第94條、第95條第1項分別有明文規定。復按僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定期限者，各當事人得隨時終止契約，民法第488條第2項定有明文。又不定期契約之勞工以單方意思表示對雇主表示終止契約之意思表示，係形成權之行使，無待乎對方之同意或核准，即生效力（最高法院93年度台上字第2528號、110年度台上字第14號民事判決意旨參照）。是以，不定期契約之勞工以口頭方式向雇主提出辭職，此終止勞動契約之對話意思表示，以相對人了解時，發生效力；若不定期契約之勞工以提出離職書面方式向雇主提出辭職，此終止勞動契約之非對話意思表示，則以通知達到相對人時，發生效力。又按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號民事判決意旨參照）。另按，「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，勞退條例第12條第1項定有明文；再按「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」，就業保險法第11條第3項亦載有明文，是如為自願離職者，即不得請求雇主給付資遣費及開立非自願離職證明書。
2、經查，原告於114年3月27日以LINE傳送「小弟到月底，謝謝許總的照顧。」等語(參本院卷一第320頁)，即已表達於3月底離職之意，且其於該日起至114年3月31日均未至被告處工作(參本院卷一第209頁)，客觀上未再為勞務之提供，堪認其係自願離職，且已於000年0月00日生終止僱傭關係之效力。原告雖復於114年3月28日以LINE表示：「我並沒有說我要離職」等語(參本院卷一第322頁)，惟依「小弟到月底」此文字，依一般社會通念應可解釋為僅任職到月底，且參原告訴訟代理人所陳：「原告有講到月底，但是後面又有寄存證信函，原告兩個方式都做。」等語(參本院卷二第89頁)，是其亦不爭執「小弟到月底」乃終止之意思表示，則揆諸前揭說明，自應以該意思表示於114年3月27日到達被告時生效，故兩造間之僱傭關係因原告行使終止權而於114年3月31日終止甚明。又原告固於114年3月31日寄發存證信函以被告構成勞基法第14條第1項第2款事由終止兩造間僱傭關係，並於翌日即114年4月1日經被告收受等情，業據兩造不爭執如前(即上開不爭執事項㈤，參本院卷二第88頁)，然該意思表示於114年4月1日到達被告時，兩造間之僱傭關係業經原告行使終止權而已於114年3月31日終止，自無法於114年4月1日再為終止，是原告主張兩造間之僱傭關係因勞基法第14條第1項第2款事由而終止，請求被告給付資遣費及開立非自願離職證明書，即非有據。
(三)原告請求被告提繳勞工退休金差額，有無理由？如有，金額為何？原告雖主張被告有提繳退休金不足額之情形，應補提繳如附表三所示2,965元至原告之勞工退休金專戶云云，然此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，兩造間約定之薪資並非如原告所主張之56,000元，業如前述，且觀原告之薪資單，其113年12月之薪資為23,576元、114年1月之薪資為39,125元，加計前開被告尚未為給付之加班費819元應為39,944元、114年2月之薪資為34,778元、114年3月之薪資為38,250元(參本院卷一第193頁、第199頁、第205頁、第211頁)，而被告於113年12月為原告投保之級距為27,470元、114年1月為40,100元、114年2月至3月均為43,900元(參本院卷一第140頁至第141頁)，均已逾原告所得之薪資金額，並無短少提撥之情形，故原告主張被告有短少提撥勞工退休金，尚應補提繳2,965元云云，實非可採。
五、綜上所述，原告請求被告給付加班費819元，及自起訴狀繕本送達翌日即114年10月23日(送達回證參本院卷一第131頁)起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本判決主文第1項係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
勞動法庭 法 官 呂佩珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
書記官 解景惠附表一：原告主張短少之月薪(新臺幣)民國年、月 應 領 薪 資 實 領 薪 資 短 少 金 額 113年12月 56,000元 23,361元 9,155元 114年1月 56,000元 50,526元 5,474元 114年2月 56,000元 49,598元 6,402元 114年3月 56,000元 41,071元 14,929元 總 計 35,960元附表二：原告主張短少之加班費(新臺幣)民國年、月、日 工作時數 被告應給付之加班費 短 少 金 額 114年1月27日 9小時 3,571元 1,707元 114年1月28日 9.5小時 4,195元 2,331元 114年1月29日 9.5小時 4,195元 2,331元 114年1月30日 8.5小時 3,884元 2,020元 114年1月31日 10.5小時 4,506元 2,642元 114年2月1日 8.5小時 3,884元 2,020元 114年2月2日 8.5小時 3,884元 2,020元 總 計 15,071元附表三：原告主張短少提撥之退休金(新臺幣)民國年、月 原告薪資 被告提繳工資 短少提撥金額 113年12月 56,000元 11,100元 1,285元 114年1月 56,000元 40,100元 954元 114年2月 56,000元 40,100元 954元 114年3月 56,000元 43,900元 726元 總 計 2,965元附表四：原告之加班費(新臺幣)民國年、月、日 工作時數 被告應給付之加班費 計 算 式 114年1月28日 9.5小時 1,416元 34,000÷30=1,133(日薪) 1,133+1,133÷8x4/3x1.5=1,416(元以下四捨五入，下同) 114年1月29日 9.5小時 1,416元 1,133+1,133÷8x4/3x1.5=1,416 114年1月30日 8.5小時 1,227元 1,133+1,133÷8x4/3x0.5=1,227 114年1月31日 10.5小時 1,629元 1,133+1,133÷8x4/3x2+1,133÷8x5/3x0.5=1,629 總 計 5,688元