臺灣高雄地方法院民事判決114年度國簡上字第1號上 訴 人 黃宗豪被上訴人 勞動部勞工保險局法定代理人 白麗貞訴訟代理人 李億珊
吳惠玲上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國113年12月13日本院高雄簡易庭113年度雄國簡字第3號第一審判決提起上訴，經本院於民國114年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
壹、程序事項：按國家賠償法第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關；賠償義務機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為賠償義務機關。依同法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第9條第1項、第3項前段、第10條第1項及第11條第1項本文分別定有明文。查上訴人起訴前，業於民國113年5月6日，以被上訴人怠於調查勞動事實有無，逕認勞僱關係不明拒絕退保，侵害其權利為由，請求國家賠償，經被上訴人於113年5月21日以保企法字第11310000760號理由書拒絕賠償在案（見原審卷第13-15頁），上訴人嗣於113年5月24日提起本件訴訟，核與前揭法定起訴程式相符，係屬有據。
貳、實體事項
一、上訴人起訴主張：伊原受僱於訴外人德暉營造工程有限公司（下稱德暉公司），已於111年4月20日向德暉公司終止勞動契約，惟被上訴人違反勞工保險條例（下稱勞保條例）第10條第3項及行政程序法第9條規定，未依法善盡查核加退保之責，逕以「雙方各執一詞，至本局無法據以核處」為由，片面拒絕伊申請退保，致伊受限於營造業法第34條不得兼職規定，無法赴高雄市左營區擔任年薪新臺幣（下同）150萬元、人照合一專任工程人員，受有自111年8月19日至111年10月31日薪資損失，扣除已向德暉公司求償22萬2,500元，尚受有11萬7,500元未獲賠償，經上訴人於113年5月6日向被上訴人請求國家賠償，被上訴人則於113年5月21日以書面表明拒絕賠償之意思，為此爰依國家賠償法第2條第2項規定，提起本件訴訟等情。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人11萬7,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊於111年4月28日、5月29日經上訴人以書函及電子郵件請求協助辦理退保後，已依職權調查上訴人與德暉公司間勞僱關係，不能因查處結果不符合上訴人期待即謂伊有怠於執行職務之過失。又上訴人已向德暉公司求償其111年4月25日至10月22日間無法赴訴外人葳森營造有限公司（下稱葳森公司）薪資損失，經本院111年度勞訴字第174號判決上訴人勝訴，並經臺灣高等法院高雄分院113年度勞上字第6號判決（下合稱另案）駁回德暉公司上訴，如上訴人按其計畫赴葳森公司任職，亦會因營造業法第34條規定而不得在他處兼職，當無可能再有擔任該專任工程人員機會，應無再受有其他薪資損失可能。另伊未依上訴人請求辦理退保，無法導致上訴人不得赴他處兼職，故上訴人所受薪資損失與伊所屬公務員行為間亦無相當因果關係等語置辯，並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人11萬7,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人與德暉公司於111年3月26日締結勞動契約，原約定由
上訴人自同年4月1日起至同年10月31日止擔任德暉公司主任技師。
㈡上訴人已於111年4月20日向德暉公司合法終止雙方勞動契約，惟德暉公司於111年10月22日始將上訴人辦理退保。
㈢上訴人自111年4月22日起任職於葳森公司，該公司已於同年
月25日將上訴人加入勞保，葳森公司於嗣後申請退保，並已預付3個月薪資11萬2,500元（嗣上訴人已於同年5月3日將款項11萬2,500元匯予葳森公司）。
㈣德暉公司遲至111年10月22日始為上訴人申辦退保行為，業經
另案判決認德暉公司違反勞動契約之附隨義務，並判決上訴人請求無法至葳森公司任職所失利益22萬2,500元，為有理由。
㈤上訴人曾於111年4月28日、5月9日向被上訴人告知已自德暉
公司離職，請求協助辦理退保（下稱系爭陳情）；經被上訴人以111年6月7日保納工二字第11160176350號函（下稱被上訴人系爭111年6月7日函文）稱「……因聘任契約約定雙方不得提前解約，德暉公司依約定不認同上訴人離職，故未申報上訴人退保，並提供主任技師受聘契約書暨執行業務聘任契約書、薪資估驗單及薪資轉帳紀錄供參。綜上，上訴人與德暉公司間僱傭關係111年4月20日是否已終止，因雙方所稱差異甚大，既雙方各執一詞，致本局無法據以核處……」。
五、本件爭點為：㈠被上訴人未依上訴人系爭陳情辦理退保有無違反行政程序法第9條、勞保條例第10條第3項規定，而有過失？㈡上訴人是否因被上訴人以被上訴人系爭111年6月7日函文拒絕上訴人退保之請求，而無法擔任德暉公司以外其他營造業之專任工程人員？㈢上訴人得否依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人賠償？㈣承上，倘上訴人得依前揭規定向被上訴人求償，上訴人得請求損害賠償之項目及金額，各為何？茲分別論述如下：
㈠被上訴人未依系爭陳情辦理退保有無違反勞工保險條例第10
條第3項規定、行政程序法第9條規定，而有過失？
1.按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」，行政程序法第9條定有明文。又「保險人為查核投保單位勞工人數、工作情況及薪資，必要時，得查對其員工或會員名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊。」勞工保險條例第10條第3項亦定有明文。
2.上訴人主張：上訴人依勞動基準法第14條規定離職，且發函通知德暉公司，依法上訴人與德暉公司間之僱傭契約（下稱系爭僱傭契約）已終止，上訴人無加保資格，被上訴人本應依法為上訴人辦理退保，卻恣意認定上訴人與德暉公司間系爭僱傭契約尚存在，未盡前揭勞工保險條例第10條第3項之出勤紀錄查核義務，亦違背行政程序法第9條所定對於上訴人有利、不利事項均應注意之義務，顯有怠於行使職權之疏失云云，被上訴人否認之，並辯稱：被上訴人自收受上訴人系爭陳情起，即依法進行職權調查，並函覆調查結果，難謂被上訴人未協助辦理退保，又勞資雙方對於勞動契約存在與否既有爭執，被上訴人自不能貿然將被保險人予以退保，不能僅因不符上訴人期待即謂被上訴人具有過失等語，經查：⑴上訴人於111年4月28日、同年5月9日向被上訴人為系爭陳情
，上訴人於111年4月20日自德暉公司離職，請求被上訴人協助辦理退保，經被上訴人於111年5月3日、5月16日查調德暉公司據稱，上訴人與德暉公司所簽勞動契約，約定不得提前解約，依約認定上訴人仍在職，故未為上訴人辦理退保，德暉公司並檢附契約書為證，被上訴人因此以111年6月7日保納工二字第11160176350號函（下稱被上訴人系爭111年6月7日函文）稱「……因聘任契約約定雙方不得提前解約，德暉公司依約定不認同上訴人離職，故未申報上訴人退保，並提供主任技師受聘契約書暨執行業務聘任契約書、薪資估驗單及薪資轉帳紀錄供參。綜上，上訴人與德暉公司間僱傭關係111年4月20日是否已終止，因雙方所稱差異甚大，既雙方各執一詞，致本局無法據以核處……」。函覆上訴人，就前揭被上訴人就上訴人請求退保之處理、前揭函覆內容均為兩造所不爭執（見本院卷第55頁），以此觀之，被上訴人於接獲上訴人前揭退保之申請後已進行調查。又審酌，依勞工保險條例第11條規定：「各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。」準此，被保險人勞工保險之退保應自「投保單位」通知保險人之日起，故於本件被上訴人即保險人為上訴人辦理退保之日，應為「投保單位」即德暉公司通知之日起算，亦即德暉公司負有通知被上訴人上訴人已離職，並自德暉公司通知之日被上訴人始得為上訴人辦理退保，據此規定，於德暉公司與上訴人兩造間就勞動契約有爭執之情形下，被上訴人並無權僅按上訴人之主張為其辦理退保，關此部分爭執，另案判決亦認定德暉公司本負有依勞工保險條例第11條規定申報勞工保險退保之附隨義務，然德暉公司遲至111年10月22日始申報退保已違反前揭法定義務及附隨義務，被上訴人亦無法於兩造爭議未決之情形下，協助上訴人退保事宜，有另案判決在卷可稽（見原審卷第91頁、第98頁），衡酌上情，未於上訴人自德暉公司離職時之111年4月20日即為被上訴人辦理退保，係因可歸責德暉公司之事由所致，非可歸責於被上訴人，被上訴人已就上訴人之請求事項進行調查，業已符合行政程序法第9條規定，尚難以未符合上訴人之訴求，即認定被上訴人具有過失，是上訴人主張被上訴人違反行政程序法第9條規定，具有過失云云，尚難認為可採。
⑵上訴人雖以：被上訴人本應調查其於德暉公司之出勤紀錄後
，為其辦理退保，卻未調查，具有違反勞工保險條例第10條第3項規定之疏失云云，惟查：據另案判決認定之事實：依上訴人與德暉公司間之聘任契約（下稱系爭契約），第6條第2項、第4項約定，上訴人須以主任技師身分親自履行提供施工計畫之指導、審查、出席相關會議、執行開工、查驗（核）與竣工報告簽章、施工及品質管理之教育訓練等勞務，且依德暉公司之通知及需要，於指定之時間及地點提供勞務等語（見原審卷第95-96頁），又關於另案判決認定之事實及理由，兩造均表示無意見（見本院卷第54頁），以此觀之，依另案判決此部分事實之認定，系爭契約上訴人與德暉公司間關於勞務之提供，並無固定之工作時間、地點。自難以上訴人於德暉公司之出勤紀錄，即認定系爭契約是否存續，被上訴人縱依行政裁量之結果，認定調查上訴人於德暉公司之出勤紀錄非屬必要，亦難認有何違背前揭勞工保險條例第10條第3項規定之疏失，是上訴人此部分所辯，亦難認為可採。
㈡上訴人是否因被上訴人以被上訴人系爭111年6月7日函文拒絕
上訴人退保之請求，而無法擔任德暉公司以外其他營造業之專任工程人員？上訴人又主張：依高雄市政府於111年5月9日函覆：「依據高雄市政府查察營造業專任工程人員受聘情形實施方案，...，有關專業工程人員倘於他家營造廠商尚有投保情形，應先退保後始得於下一家廠商受聘」，據此，係因被上訴人未依上訴人請求辦理退保，致上訴人無法擔任德暉公司以外其他營造業之專任工程人員，上訴人之不作為，致其因此受有損害云云，惟為被上訴人所否認，並抗辯兩者間並無因果關係等語，經查：
1.按營造業法第34條規定：「營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務。但本法第六十六條第四項，不在此限。」準此，營造業之專任工程人員不得兼任，並非規定專任工程人員之投保單位限於聘僱其為專任人員之營造業。
2.又依勞工保險條例第6條、第8條規定，被保險人之資格可為受僱勞工，亦可為工會會員、漁會會員及實際從事勞動之雇主不一而足，故投保單位與被保險人間未必存有僱傭契約、勞動契約，且於勞動關係實務上亦常見，投保單位遲延辦理加退、保之情形，以此觀之，自不能徒以被保險人之勞工保險加保紀錄，即推認投保單位與被保險人間具有勞動契約存在，高雄市政府前揭111年5月9日之函覆核與前揭規定之文義、勞動關係實務不符，自無從以其認定拘束本院，衡酌上情，上訴人之勞工保險投保之情形，亦不得據以認定上訴人業已違反營造業法第34條第1項之兼職規定，是上訴人主張被上訴人未依其陳情辦理退保，使其不能成為德暉公司以外營造公司之專任人員間具因果關係，致其受有損害云云，應無可採。㈢上訴人得否依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人賠
償？
1.按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第2條第2項前段固有明定。惟按國家賠償法第2條第2項所定之國家賠償責任，係採過失責任主義，且得依「過失客觀化」及「違法推定過失」法則，以界定過失責任之有無，是該請求權與一般損害賠償請求權相同，須以公務員有故意、過失為成立要件，而國家依前開規定所負損害賠償責任，係屬公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員執行職務行使公權力之行為，已構成侵權行為，國家始對該受損害之人民負賠償之責。
2.被上訴人未依上訴人之系爭陳情辦理退保，並無違反行政程序法第9條、勞工保險條例第10條第3項規定之疏失，亦即無過失可言，業如前述。又被上訴人未依系爭陳情辦理退保，與上訴人不能成為德暉公司以外營造公司之專任人員間亦無因果關係，亦如前述，以此觀之，被上訴人未依上訴人之陳情辦理退保既無過失，被上訴人之前揭行為與上訴人不能成為德暉公司以外營造公司之專任人員間亦無因果關係，則上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人賠償，即非正當。本件再無探究上訴人所受損害範圍及數額（即爭點㈣）之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人應給付上訴人11萬7,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由。原審判決駁回上訴人之請求，於法並無違誤，上訴人上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，自屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，並此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 王雪君
法 官 林綉君以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
書記官 張傑琦