臺灣高雄地方法院民事判決114年度建再易字第1號再審原告 周家賢訴訟代理人 江秋鈴再審被告 李元偉訴訟代理人 劉家麗上列當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國114年1月9日本院113年度建簡上字第5號確定判決，提起一部再審之訴，本院於115年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院高雄簡易庭111年度雄建簡字第17號判決關於駁回再審原告後開第二項之訴部分，及本院113年度建簡上字第5號判決關於駁回再審原告該部分之上訴，暨除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，再審被告應給付再審原告新臺幣15萬4189元，及自民國111年1月3日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
三、其餘再審之訴駁回。
四、再審及前訴訟程序第一、二審訴訟費用(除確定部分外)，由再審被告負擔80﹪，餘由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。本件再審原告主張本院113年度建簡上字第5號確定判決（下稱原確定判決、該判決歷審訴訟程序則稱前訴訟程序）關於駁回其請求再審被告給付剩餘工程款新臺幣（下同）19萬3789元本息之上訴部分，有民事訴訟法第496條第1項第1款及第2款所定再審事由，對之提起一部再審之訴。原確定判決為不得上訴第三審之判決，依民事訴訟法第398條第2項規定，於民國114年1月9日公告時即行確定，而原確定判決正本於114年1月14日送達再審原告，有送達證書在卷可證〔見本院113年度建簡上字第5號卷（下稱建簡上卷）第161頁〕，再審原告於114年2月12日提起本件再審之訴（見本院卷第7頁），未逾上開規定之30日不變期間，合先敘明。
二、再審原告主張：㈠再審原告承攬再審被告所有門牌號碼高雄市○○區○○○路000巷0
0號房屋（下稱系爭房屋）修繕工程（下稱系爭工程）。兩造於110年4月12日簽立契約書（下稱系爭契約），約定工程期間自110年4月19日起至同年11月15日止，工程總價為新臺幣（下同）291萬元，並約定付款辦法如系爭契約第21條所示分8期給付。嗣第一至六期工程款再審被告雖如期給付，然於第七期工程即將完成之際，再審原告循例請款卻遭拒，嗣再審被告依民法第511條規定，於110年11月15日片面終止系爭契約，再審原告即得依民法第511條但書規定，請求再審被告賠償已完成但尚未給付之剩餘工程款19萬3789元，再審被告於前訴訟程序對此亦不爭執。雖原確定判決認定再審原告之施作有附表二編號1至3所示瑕疵，再審被告依民法第493條第1項、第2項，對再審原告有24萬9693元之瑕疵修補費用償還請求權而經抵銷，因而駁回再審原告上開剩餘工程款之賠償請求，惟民法第493條第2項之瑕疵修補費用償還請求權，以定作人已支出自行修補瑕疵之必要費用為前提，再審被告至今並未修補附表二編號1-3所示之瑕疵，故未支出任何瑕疵修補費用，原確定判決遽以社團法人高雄市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定估算之修復費用為依據，認定再審被告有24萬9693元之瑕疵修補費用償還債權而准予抵銷，自有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。
㈡又再審被告之配偶Ａ０４於110年9月7日在成員為兩造及兩造配
偶之Line群組留言「這是2樓新做的浴室，是歪的」、「1樓也是歪」，復於110年9月9日在同一群組留言「感覺大門有一點歪，你們明天看一下」、「前面窗台也麻煩你們再看一下有沒有平整」，可知再審被告於110 年9 月9 日即已知悉附表二編號1至3所示瑕疵，則再審被告就該瑕疵之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權，依民法第514條規定，自110年9月9日瑕疵發現開始起算1年時效，至111年9月9日即已屆滿。然再審被告遲至112年10月16日始具狀表示依民法第495條第1項、第227條第1項、第226條第1項請求損害賠償並抵銷，顯已逾民法第514條第1項規定之1年時效期間。再審原告於112年10月11日在前訴訟程序一審提出之民事準備書狀（二）暨更正之聲明狀，已就再審被告主張之瑕疵抵銷債權，抗辯其瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權均已時效消滅，是原確定判決理由謂再審被告之瑕疵修補費用償還請求權未罹於1 年時效，而准予抵銷，亦有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」、第2款「判決理由與主文顯有矛盾」之再審事由。㈢為此依民事訴訟法第496條第1項第1款及第2款規定，提起本
件再審之訴。並聲明：⒈原確定判決及前訴訟程序第一審判決關於駁回再審原告後開第二項之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，再審被告應給付再審原告19萬3789元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
三、再審被告則以：㈠再審原告所舉再審事由，於前訴訟程序二審時已主張為上訴
理由，而經原確定判決審判，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，自不得再提起再審之訴。
㈡原確定判決已詳為論述再審被告曾於110年10月21日以存證信
函通知再審原告應於110年11月12日前修復如附表一所示瑕疵，然再審原告並未於110年11月12日前修補瑕疵，110年11月15日兩造碰面協商當天，再審被告再次詢問再審原告是否修補，再審原告明確拒絕。且於前訴訟程序再審原告已自認系爭工程有如附表二編號1至3所示之瑕疵，瑕疵修補費用為24萬9693元，故原確定判決認定再審被告有瑕疵修補費用償還請求權存在，因而得以抵銷，並無適用法規顯有錯誤。
㈢原確定判決理由謂再審原告雖得依民法第511條但書規定，請
求賠償剩餘工程款19萬3789元，但再審被告之瑕疵修補費用償還請求權未罹於1 年時效，抵銷抗辯成立，經抵銷後再審原告已無餘額可請求，因而維持再審原告敗訴結果，其判決理由、結論與主文方向同一，自無民事訴訟法第496條第1項第2款「判決理由與主文顯有矛盾」之再審事由。㈣再審被告雖基於修補瑕疵需將已施作部分整體拆除，較為麻
煩，且一樓大門已完成安裝等考量，而未修補附表二編號1-3所示之瑕疵、未支出任何瑕疵修補費用，亦不打算修補，但再審被告於112年10月16日在前訴訟程序一審，已主張就附表二所示瑕疵，依民法第227條第1項、第226條第1項、第495條第1項規定對再審原告有損害賠償請求權並主張抵銷，該損害賠償請求權並不以實際支出修補費用為必要。系爭工程經前訴訟程序鑑定確認有附表二編號1至3所示之瑕疵，致再審被告受領之工作物價值低於契約應有狀態，而受有工作物價值減損之損害，此損害金額得以鑑定估算之修復必要費用24萬9693元衡量，再審被告自得依民法第495條第1項請求再審原告賠償24萬9693元，並主張抵銷。原確定判決准再審被告抵銷之債權請求權基礎，縱僅論及民法第493條規定，然依再審被告於前訴訟程序主張之民法第495條第1項規定，亦能得出相同之抵銷結論，故再審之訴仍無理由。
㈤再審原告固又主張再審被告之瑕疵修補請求權、修補費用償
還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權均已時效消滅，惟縱依再審原告之主張以110年9月9日為瑕疵發現日，再審被告已於民法第514條所定1年時效期間內之111年8月16日提出民事答辯三狀，針對附表二編號1至3等瑕疵，依系爭契約第12條第2項後段主張權利並主張抵銷，該書狀繕本已於111年8月16日送達再審原告，再審被告嗣於112年10月16日在前訴訟程序提出之民事答辯五狀，僅係依據鑑定結果調整抵銷金額及補充請求權基礎為民法第227條第1項、第226條第1項、第495條第1項，係同一抵銷防禦方法之法律上闡明與接續補充，並非遲至112年10月16日始為上開損害賠償請求，故並無罹於時效。且縱認再審被告之請求權已時效消滅，再審被告在時效完成前已對再審原告有上開瑕疵損害賠償請求權，而適於抵銷，依民法第337條明定，該損害賠償請求權雖經時效而消滅，仍得為抵銷，再審之訴仍無理由。
四、兩造不爭執事項：㈠再審原告承攬再審被告所有系爭房屋之系爭工程。兩造於110
年4月12日簽立系爭契約，約定工程期間自110年4月19日起至同年11月15日止，工程總價為291萬元，並約定付款辦法如系爭契約第21條所示分8期給付。
㈡系爭契約第12條第1項約定：「甲方（指再審被告）初驗發現
瑕疵時，得通知乙方（指再審原告）限期說明修補方案，其內容應包括：瑕疵發生原因、該瑕疵是否可修補、如何進行修補、修補所需時間及期限，經甲方確認同意後，由乙方立即進行修補」；第2項約定：「乙方未於期限內說明修補方案，或未於甲方同意之開始修補日前進場施作，視為乙方已拒絕修補。甲方應通知乙方，並得乙方同意後，得使第三人修補，將必要之修補費用自工程款中扣除，或將瑕疵範圍涉及之工項，按合約附件之各工程估價單所列單價，計價總數額後自工程款中扣除。」。
㈢再審被告之配偶Ａ０４於110年9月7日在成員為兩造及兩造配偶
之Line群組留言「這是2樓新做的浴室，是歪的」、「1樓也是歪」，並上傳照片至群組。Ａ０４復於110 年9 月9 日在同一群組留言「感覺大門有一點歪，你們明天看一下」、「前面窗台也麻煩你們再看一下有沒有平整」，並上傳大門、窗台照片至群組。
㈣再審被告於110年10月21日以存證信函通知再審原告應於110
年11月12日前修復系爭工程如附表一所示瑕疵，該存證信函已於同年10月23日或24日送達再審原告，但再審原告並未於
110 年11月12日前修補。㈤再審被告依民法第511條規定，於110年11月15日向再審原告為終止系爭契約之意思表示。
㈥再審原告得依民法第511條但書規定，請求再審被告給付工程款19萬3789元。
㈦再審被告於111年8月16日提出民事答辯三狀，主張系爭工程
瑕疵甚多（引用110年10月21日存證信函及照片為證），再審原告既然拒絕修補，再審被告自得依系爭合約第12條第2項後段，請求再審原告將瑕疵範圍涉及之工項金額返還，其中大門門框歪斜涉及之金額為3萬4000元、一樓浴廁牆歪斜涉及之金額為5萬2000元，2樓浴廁牆歪斜涉及之金額為4萬6000元、2樓後方女兒牆歪斜涉及之金額為3萬2000元、2至4樓前窗台歪斜涉及之金額為3萬2000元，共計19萬6000元，並主張抵銷，該書狀繕本已於111年8月16日送達再審原告。
再審被告復於111年9月26日在前訴訟程序一審提出民事答辯四及調查證據聲請狀，主張系爭工程之大門門框、1樓浴廁牆、2樓浴廁牆、2至4樓前窗台、2樓及5樓後方女兒牆、拆橫樑工程之樓梯橫樑拆除有瑕疵，再審被告得依系爭契約第12條第2項後段請求再審原告將瑕疵範圍涉及之工項金額返還，以之為本件抵銷主張之金額，並聲請囑託鑑定有無上述瑕疵及修補所需費用，該書狀繕本於111年9月26日送達再審原告。嗣於111年10月3日言詞辯論期日，再審被告又表示因系爭工程有瑕疵，有19萬6000元債權得主張抵銷，請求權基礎再陳報。前訴訟程序一審於111年10月3日囑託建築師公會鑑定，該公會鑑定認定具有附表二所示之瑕疵，修補瑕疵所需費用為35萬7277元，並於112年8月10日檢送鑑定報告書到院，再審被告之訴訟代理人於112年9月22日閱覽卷宗，後於112年10月16日在前訴訟程序一審提出民事答辯五狀，主張就附表二所示瑕疵，依民法第227條第1項、第226條第1項、第495條第1項，對再審原告有35萬7277元之損害賠償請求權，並主張抵銷。嗣再審被告於前訴訟程序一審113年4月23日言詞辯論期日，當庭陳明以系爭工程之瑕疵修復損害債權35萬7277元主張抵銷，復於前訴訟程序一審113年6月25日言詞辯論期日，當庭陳明以附表二編號1至3所示瑕疵修復損害24萬9693元主張抵銷。
㈧再審原告於112年10月11日在前訴訟程序一審提出民事準備書
狀（二）暨更正之聲明狀，就再審被告主張之瑕疵抵銷債權，主張再審被告之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權均已時效消滅。
㈨再審原告於前訴訟程序一審之113年4月23日言詞辯論期日，就有主張大門門框歪斜部分，再審被告並未做任何維修。
㈩前訴訟程序一審判決認定再審被告依民法第493條第1項、第2
項，就附表二編號1至3所示瑕疵，對再審原告有24萬9693元之瑕疵修補費用償還請求權，而認定再審被告之抵銷抗辯有理由。
再審原告於前訴訟程序上訴時，有以「再審被告之修補費用
償還請求權自瑕疵發現起已逾1年時效，再審被告之抵銷抗辯為無理由」為其上訴理由。
再審被告至今並未修補附表二編號1-3所示之瑕疵，故未支出任何瑕疵修補費用。
附表一編號1、附表二編號1係指涉相同瑕疵；附表一編號2、
附表二編號2係指涉相同相疵；附表一編號3、附表二編號4係指涉相同瑕疵。
附表二編號1至3所示之瑕疵，經鑑定修補所需費用為24萬9693元。
五、本件爭點如下：㈠原確定判決就再審被告於前訴訟程序所為抵銷抗辯認定有理
由，有無民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」、第2款「判決理由與主文顯有矛盾者」之再審事由？㈡若有再審事由：
⒈再審被告於前訴訟程序所為抵銷抗辯，有無理由（再審被告
對再審原告有無民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、第
495 條第1 項之損害賠償請求權？若有，該請求權是否已時效消滅？縱使時效消滅，是否應依民法第337 條規定抵銷？）？⒉再審原告依民法第511 條但書規定，請求再審被告賠償剩餘
工程款19萬3789元本息，有無理由？
六、本院之判斷：㈠原確定判決就再審被告於前訴訟程序所為抵銷抗辯認定有理
由，有無民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」、第2款「判決理由與主文顯有矛盾者」之再審事由？⒈按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決
聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第496條第1項定有明文。該條項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定裁判所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，不包括裁判不備理由、理由矛盾或取捨證據認定事實不當之情形在內。而同條項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法院115 年度台聲字第83號裁定意旨參照）。
⒉次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項定有明文。定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493條第2項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院93年度台上字第1140號判決意旨參照）。
⒊原確定判決認定再審原告之施作有附表二編號1至3所示瑕疵
，再審被告依民法第493條第1項、第2項規定，對再審原告有24萬9693元之瑕疵修補費用償還請求權，而得與原告之剩餘工程款賠償請求權抵銷，惟再審被告至今並未修補附表二編號1-3所示之瑕疵，未支出任何瑕疵修補費用，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項），再審被告既未自行修補瑕疵支出費用，依前揭說明，其對再審原告自無民法第493條第2項之瑕疵修補費用償還請求權，原確定判決認定再審被告對再審原告有民法第493條第2項之瑕疵修補費用償還請求權，而得與原告之剩餘工程款賠償請求權抵銷，確有未正確適用法規、適用法規不當之情形，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，洵屬有據。
⒋再審被告雖辯稱上開再審事由，再審原告於前訴訟程序二審
時已主張為上訴理由，而經原確定判決審判，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，不得再據此提起再審之訴云云，惟按民事訴訟法第496條第1項但書所謂「當事人已依上訴主張其事由」，乃指對於下級審法院之判決，已依上訴程序主張其事由者而言。第三審判決適用法規顯有錯誤之事由，既不可能由當事人以上訴主張，自難謂為有「當事人已依上訴主張其事由」之情形存在（最高法院63年度第60次民庭庭推總會議決議（五）意旨參照）。原確定判決為不得上訴之終局判決，原確定判決適用法規有誤，再審原告既無從以上訴主張，自難謂有「當事人已依上訴主張其事由」之情形存在，是再審被告此部分所辯要無可採。
⒌又原確定判決係依據兩造主張之事實，認定再審原告雖得依
民法第511條但書規定，請求再審被告賠償剩餘工程款19萬3789元，但再審被告對再審原告有24萬9693元之瑕疵修補費用償還請求權，所為抵銷抗辯為有理由，經抵銷後已無餘額，因而就再審原告之剩餘工程款賠償請求及上訴為敗訴判決，其判決理由結論與主文之諭示一致，揆諸前揭說明，原確定判決自無民事訴訟法第496條第1項第2款「判決理由與主文顯有矛盾」之再審事由。
⒍承上，原確定判決並無民事訴訟法第496 條第1 項第2款之再
審事由，但有同條項第1款之再審事由，再審原告依該規定提起再審之訴，為有理由，應准予再開前訴訟程序並續行之。
㈡再審被告於前訴訟程序所為抵銷抗辯，有無理由（再審被告
對再審原告有無民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、第
495 條第1 項之損害賠償請求權？若有，該請求權是否已時效消滅？縱使時效消滅，是否應依民法第337 條規定抵銷？）？⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅
失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項亦有明文。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院107 年度台上字第 2355號判決意旨參照）。又民法第495條第1項所定損害賠償請求權屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項規定。若瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利，倘不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。是定作人依民法第495條第1項規定，就工作瑕疵對承攬人請求賠償之損害，係指因瑕疵修補不能或修補遲延所生之損害而言（最高法院114 年度台上字第1512 號判決意旨參照）。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。⒉查前訴訟程序一審曾於111年10月3日囑託建築師公會鑑定，
該公會鑑定認定再審原告已完成之系爭工程，具有附表二所示之瑕疵，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈦），並有該公會出具之鑑定報告書可稽，堪認屬實。又再審原告並未主張及舉證證明附表二所示瑕疵係因不可歸責於再審原告之事由所致，自應認再審原告有可歸責之事由，致工作發生瑕疵之債務不履行情事。又再審被告之配偶Ａ０４早於110年9月7日在成員為兩造及兩造配偶之Line群組即留言「這是2樓新做的浴室，是歪的」、「1樓也是歪」，並上傳照片至群組〔見111年度雄建簡字第17號卷一（下稱雄建簡卷一）第343頁、建簡上卷107頁）。Ａ０４復於110 年9 月9 日在同一群組留言「感覺大門有一點歪，你們明天看一下」、「前面窗台也麻煩你們再看一下有沒有平整」，並上傳大門、窗台照片至群組（見雄建簡卷一第111、347頁），再審被告嗣於110年10月21日即以存證信函（見雄建簡卷一第109、110頁）通知再審原告應於110年11月12日前修復系爭工程如附表一所示瑕疵，該存證信函已於同年10月23日或24日送達再審原告，但再審原告並未於110 年11月12日前修補等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢㈣），且兩造均不爭執附表一編號1、附表二編號1係指涉相同瑕疵；附表一編號2、附表二編號2係指涉相同相疵（見兩造不爭執事項），本院復審酌Ａ０４於群組指摘「這是2樓新做的浴室，是歪的」之瑕疵，與再審被告在前揭存證信函所指摘「2樓浴廁歪斜」之瑕疵，及鑑定報告書認定之「2樓浴廁門磚造分間牆歪斜」，均係在反映2樓浴廁外觀有歪斜情形，應係指涉同一瑕疵，故認再審被告以存證信函通知再審原告修復之附表一編號4「二樓浴廁歪斜」瑕疵，即為經鑑定確認存在之附表二編號3「二樓浴廁門磚造分間牆歪斜」瑕疵。是再審被告於110年9月9日即已發現、知悉附表二編號1至3所示之瑕疵，並於110年10月21日以存證信函通知再審原告應於110年11月12日前修補瑕疵，但再審原告並未於再審原告通知之期限內修補等事實，已堪認定，則再審被告主張其就附表二編號1至3之瑕疵所生損害，得依民法第495條第1項規定請求再審原告賠償，即屬有據。
⒊再審原告雖主張再審被告並未修補附表二編號1至3所示之瑕
疵即入住至今，亦不打算修補，可見系爭工程已完成部分具備一定經濟上效用，並無因瑕疵而受有工作物價值減損之損害，自不得請求損害賠償云云。惟系爭工程既有附表二編號1至3所示一樓入口大門門框組立歪斜、一樓浴廁磚造分間牆歪斜、二樓浴廁門磚造分間牆歪斜之瑕疵，顯不具備約定之品質及美觀要求，縱然不影響居住之通常效用，但再審被告主張工作物之價值仍因之減損，依社會通念應可採信。又再審被告已定期催告再審原告於110年11月12日前修補瑕疵，再審原告卻未於期限內修補，業如前述，再審被告遂於110年11月15日依民法第511條規定，對再審原告為終止系爭契約之意思表示，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤），再審原告既經催告後仍拒不修補瑕疵，系爭契約又經終止，且再審被告亦無意修補瑕疵，則應認瑕疵已不能補正，再審被告得依民法第495條第1項適用民法第227條第1項、第226條之規定，請求瑕疵修補不能之工作物價值減損之損害賠償。
⒋再審原告雖援引最高法院107 年度台上字第2355 號判決意旨
：「定作人依民法第511條規定於工作未完成前任意終止契約，與行使契約約定終止權，雖均使承攬契約向後失其效力，然依民法第511條規定終止契約，應由定作人賠償承攬人因契約終止而生之損害，定作人不當然得依承攬契約之約定請求承攬人負擔未完成工作之費用，或債務不履行損害賠償責任」，主張再審被告依民法第511條終止契約後，不得請求債務不履行之損害賠償云云。然系爭契約係於110年11月15日始終止，再審被告在瑕疵修補催告期限於110年11月12日屆滿時，對再審原告之民法第495條損害賠償請求權即已發生，再審被告向再審原告請求之損害賠償，乃系爭契約終止前因再審原告債務不履行而發生，而當事人依法律之規定終止契約時，其終止權之行使不妨礙損害賠償之請求，此觀民法第263條、第260條自明，故系爭契約之終止，不妨礙再審被告已發生之損害賠償請求權，再審被告於系爭契約終止後仍得請求。⒌關於再審被告所受工作物價值減損之損害額，再審被告雖主
張以建築師公會所鑑估之附表二編號1至3所示瑕疵修復必要費用24萬9693元計算，惟本院審酌附表二編號1至3之瑕疵所在之工項於系爭契約約定之工程款，其中大門門框歪斜涉及之工項約定之工程款為3萬4000元、1樓浴廁牆歪斜涉及之工項工程款為5萬2000元，2樓浴廁牆歪斜涉及之工項工程款為4萬6000元，合計僅13萬2000元，此業經再審被告於前訴訟程序一審主張抵銷時陳明（見雄建簡卷○000-000頁），足見附表二編號1至3所示瑕疵之修補必要費用，尚高於各該工項之約定工程款甚多，尤其再審被告並未實際支出瑕疵修補費用，更無意修補且使用多年，可知附表二編號1至3之工項雖有瑕疵，但仍符合居住之通常效用，對再審被告而言並非無益、無經濟價值之物。參以，附表二編號1至3所示之修復方式均係拆裝、拆除重新施作，並修補因此受損之周邊牆壁、地磚，如以鑑估之瑕疵修補費用24萬9693元衡量再審被告所受之工作物價值減損，不啻認為再審原告完成之工作物不但不具任何價值，甚至還減損再審被告固有之財產利益，顯然有失公平且與實情不符，而為本院所不採。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2項定有明文，茲審酌附表二編號1至3所示之瑕疵態樣（見鑑定報告書內現場照片），爰以附表二編號1至3所示瑕疵涉及之工項約定工程款金額之3成即3萬9600元（計算式：13萬2000元×0.3＝3萬9600元），認定再審原告之工作物價值減損金額。從而再審被告依民法第495條第1項適用民法第227條第1項、第226條規定，得請求再審原告賠償3萬9600元。
⒍再審被告之損害賠償請求權已時效消滅，但仍得與再審原告
之剩餘工程款債權抵銷，抵銷後，再審原告依民法第511條但書得請求再審被告賠償之剩餘工程款為15萬4189元：⑴按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報
酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。至定作人是否知悉瑕疵發生有可歸責於承攬人之原因，則與「瑕疵發見」無涉，尚無據為判斷瑕疵發見時點之餘地（最高法院最高法院100年度台上字第1232號裁判意旨參照）。又承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有1年短期時效，應優先適用。定作人另依同法第227條請求不完全給付損害賠償，亦無再適用第125條所定一般消滅時效期間為15年之餘地（最高法院112年度台上字第61號判決意旨參照）。⑵再審被告於110年9月9日即知悉系爭工程有附表二編號1至3所
示之瑕疵，業如前述，應認再審被告於110年9月9日即發現瑕疵，則再審被告就該瑕疵所生損害賠償請求權，依民法法第514條規定，於瑕疵發見後一年間不行使而消滅，自應從110年9月9日起算1年時效期間，至111年9月9日屆滿。惟再審被告遲至112年10月16日始在前訴訟程序一審提出民事答辯五狀，主張就附表二所示瑕疵，依民法第227條第1項、第226條第1項、第495條第1項，對再審原告有35萬7277元之損害賠償請求權，並主張抵銷（見雄建簡卷○000-000頁），則再審被告於112年10月16日對再審原告為民法第227條第1項、第226條第1項、第495條第1項之損害賠償請求時，其請求權已時效完成而消滅。
⑶再審被告雖辯稱其已於1年時效期間內之111年8月16日提出民
事答辯三狀，針對附表二編號1至3等瑕疵，依系爭契約第12條第2項後段主張權利並主張抵銷，該書狀繕本已於111年8月16日送達再審原告，再審被告嗣於112年10月16日在前訴訟程序提出之民事答辯五狀，僅係依據鑑定結果調整抵銷金額及補充請求權基礎為民法第227條第1項、第226條第1項、第495條第1項，係同一抵銷防禦方法之法律上闡明與接續補充，並非遲至112年10月16日始為上開損害賠償請求，故並無罹於時效云云。惟系爭契約第12條第1、2項分別訂明「甲方（指再審被告）初驗發現瑕疵時，得通知乙方（指再審原告）說明修補方案，其內容應包括：瑕疵發生原因、該瑕疵是否可修補、如何進行修補、修補所需時間及期限，經甲方確認同意後，由乙方立即進行修補」、「乙方未於期限內說明修補方案，或未於甲方同意之開始修繕日前進場施作，視為乙方已拒絕修補，甲方應通知乙方，並得乙方同意後，得使第三人修繕，將必要之修補費用自工程款中扣除，或將瑕疵範圍涉及之工項，按合約附件之各工程估價單所列單價，計價總數額後自工程款中扣除」（見雄建簡卷一第95頁），足見系爭契約第12條第1、2項，係針對再審被告初驗發現瑕疵之情形所為之規範，系爭契約第12條第2項後段所約定之工程款返還請求權，其構成要件、法律效果均與民法第495條第1項之損害賠償請求權不同，與民法第495條第1項之損害賠償請求權究為不同之請求權，自無從將再審被告於111年8月16日依系爭契約第12條第2項所為工程款返還之請求，與其依民法第495條第1項所為損害賠償請求等同視之，故再審被告謂其於111年8月16日即為上開損害賠償請求，未逾時效期間云云，要非可採。⑷按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334條第1項前段、第335條第1項、第337條分別定有明文。
再審被告雖遲至112年10月16日始對再審原告為上開損害賠償請求，而罹於1年時效，惟再審被告對再審原告有3萬9600元之損害賠償債權，該債權於110年11月12日即修補期限屆滿後發生，業如前述，而再審原告依民法第511條但書規定，亦對再審被告有剩餘工程款損害賠償債權19萬3789元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥），該債權係因系爭契約於110年11月15日終止而發生，兩造互負之損害賠償債務，在111年9月9日再審被告之損害賠償請求權時效未完成前，均已發生而適於抵銷，依民法第337條規定，即得抵銷。
抵銷後，兩造互相所負3萬9600元損害賠償債務，溯及於最初得為抵銷時相互消滅，抵銷後，再審原告對再審被告之剩餘工程款損害賠償債權，即僅餘15萬4189元（計算式：19萬3789元-3萬9600元＝15萬4189元）。
七、綜上所述，原確定判決關於駁回再審原告請求再審被告賠償剩餘工程款19萬3789元本息之上訴部分，有民事訴訟法第496條第1項第1款所定之再審理由，應為前訴訟程序之再開與續行。再審原告依民法第511條但書規定，請求再審被告賠償剩餘工程款15萬4189元，及自支付命令送達翌日即111年1月3日（送達證書見雄建簡卷一第33頁）起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。上開應准許部分，本院高雄簡易庭111年度雄建簡字第17號判決駁回再審原告該部分之訴，及原確定判決駁回再審原告該部分之上訴，均有未洽，再審原告指摘原確定判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至原確定判決就上開不應准許部分駁回再審原告之上訴，雖有再審理由，但結論為正當，依民事訴訟法第504條之規定，仍應以判決駁回該部分再審之訴。至再審原告依同法第496 條第1 項第2款規定提起本件再審之訴部分，則無理由，不應准許。
八、據上論結，本件再審之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第505條、第504條、第436條之1第3項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 楊儭華
法 官 韓靜宜
法 官 陳筱雯以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
書記官 何秀玲附表一編號 瑕疵項目、態樣 1 一樓大門歪斜 2 一樓浴廁牆歪斜 3 二至四樓前窗台歪斜 4 二樓浴廁歪斜 5 二樓後方女兒牆歪斜附表二編號 工程項目 瑕疵情形 修復方式 1 1樓入口大門 門框 門框組立歪斜 大門重新拆裝、周 邊牆壁及地磚裝修 重新施作 2 一樓浴廁門 磚造分間牆歪斜 兩道分間牆拆除重 新施作、周邊牆壁 及地磚裝修重新施 作 3 二樓浴廁門 磚造分間牆歪斜 兩道分間牆拆除重 新施作、周邊牆壁 及地磚裝修重新施 作、廚具拆除整修 再安裝 4 二至四樓前臥 室窗台 窗台粉刷油漆水 平面不平順 窗台周邊重新批土 油漆