臺灣高雄地方法院民事判決114年度訴字第1436號原告即反訴被告 張哲瑜訴訟代理人 丁威中律師複代理人 李宛芸律師被告即反訴原告 李金鑾訴訟代理人 周慶順律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國115年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。反訴被告應將坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（應有部分100/10000）及其上同段17574建號建物（權利範圍全部，門牌號碼為高雄市○○區○○街00號4樓）所有權移轉登記予反訴原告。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院並著有52年年台上字第1922號判例可資參照。本件原告所有、如附表所示之房地（下稱系爭三民區房地、系爭鳳山區房地），有被告設定如附表所示之普通抵押權登記。惟原告主張兩造間並無任何債權債務關係，原告亦未同意將所有之系爭三民區房地、系爭鳳山區房地設定抵押權予被告，系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，則原告所有系爭三民區房地、系爭鳳山區房地所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在自不明確，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件消極確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院98年度台抗第1055號、70年度台抗字第522號裁定參照）。被告即反訴原告於本件言詞辯論終結前之民國114年12月22日提起反訴，主張系爭三民區房地係借名登記於原告即反訴被告名下，以反訴起訴狀繕本送達為終止之意思表示，依不當得利之法律關係，請求原告即反訴被告返還系爭三民區房地，並移轉登記至被告即反訴原告（卷三第41頁至第44頁）。查本件本反訴所生爭執主要部分均以系爭三民區房地之所有權人為何？系爭抵押權所擔保之債權存在與否為基礎原因事實，兩造就此在本訴部分已詳為攻擊防禦，故堪認反訴有關兩造就系爭三民區房地有無成立借名登記關係，與本訴標的之法律關係及防禦方法相牽連，依前開規定及說明，被告對原告提起反訴自屬合法，應予准許。
乙、實體事項：
壹、本訴部分；
一、原告主張：如附表所示之系爭三民區及鳳山區房地為原告所有，兩造為母子關係，原同住於系爭三民區房地，原告之私人物品含土地及建物謄本、印鑑章等皆收納於該處，嗣兩造相處不睦，原告乃搬離系爭三民房地另住他處。詎被告因覬覦原告財產，竟擅拿原告之身分證件、土地、建物謄本及印鑑證明等文件，於108年2月26日前往地政事務所，以原告所有之系爭房地設定系爭抵押權，惟兩造間自始並無任何消費借貸契約。原告迄至113年始知系爭三民區及鳳山區房地遭被告設定系爭抵押權，然於詢問被告時，被告僅泛稱「怕你被騙」、「要賣可以商量」等語，顯見被告亦明知其與原告並無消費借貸契約，僅係阻止原告處分自身財產而為之手段。兩造間既無消費借貸契約存在，即無系爭抵押權所擔保之債權存在，而系爭抵押權登記對原告之所有權有所妨害，原告得依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權登記。為此，爰依上開規定提起本件訴訟，並聲明：㈠確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則以：兩造就系爭三民區及鳳山區房地均存在借名登記關係，設定系爭抵押權之目的，係在擔保原告嗣後會將系爭三民區及鳳山區房地之所有權移轉予被告，兩造間並無系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在；惟被告為系爭房地實際所有權人，而原告僅為借名登記關係之出名人，其依民法第767條第1項規定請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，並無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告於89年間與原告之父離婚，系爭三民房地於93年間購買居住使用迄今，並於103年以贈與為登記原因借名登記於被告女兒即原告之妹妹名下，嗣於104年再以贈與為原因改借名登記於原告名下，而係反訴原告繳納系爭三民區房地之頭期款、房屋貸款、房屋稅及地價稅，未免將來百年後之稅務問題，始先行移轉登記予女兒Ａ０２名下，後因Ａ０２結婚，始移轉登記予反訴被告名下，惟並未更改其始為所有權人之事實，基此，系爭三民區房地既為反訴原告出資購買，借名登記所有權於反訴被告名下，反訴原告以反訴起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示通知，兩造就系爭三民區房地之借名登記關係既經反訴原告合法終止，反訴被告依法負有將系爭房地所有權移轉登記予反訴原告之義務。爰依民法第179條及第541條第2項規定，提起本件反訴等語。並聲明：反訴被告應將系爭三民區房地之所有權移轉登記予反訴原告。
二、反訴被告則以：否認兩造就系爭三民區房地存有借名登記關係，反訴原告應負舉證責任，且反訴被告亦有協助清償系爭三民區房地之管理費及水電費，且建物所有權人應以登記為何人之公示外觀認定之，是兩造間並無借名登記關係存在，反訴原告無權終止借名登記契約，並請求反訴被告返還系爭房地等語置辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。
參、兩造不爭執事項（卷三第106頁、第135頁）㈠兩造為母子關係，原同住於系爭三民房地，嗣原告搬離該處。
㈡系爭三民區及鳳山區房地均登記於原告名下，並設定系爭抵押權予被告。
㈢原告出售其坐落高雄市大社區之所有房屋，所得價金作為清償系爭三民區房地之貸款160萬元之用。
㈣被告現居住於系爭三民區房地，並按月繳納該屋每月房貸。
㈤系爭三民區房地本登記於證人Ａ０２名下，於114年5月8日以贈與為由移轉登記至原告名下。
㈥系爭鳳山區房地現為出租套房，租客審核及出租由被告負責
，被告再將租金匯入原告所有之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號，下稱系爭原告所有中信銀行帳戶），並由被告持有前開帳戶且從中提領支付系爭鳳山區房地貸款。
㈦兩造間並無金錢借貸關係。
肆、得心證之理由：
一、因本件原告係以系爭三民區及鳳山區房地所有權人為原告為請求基礎，而本件反訴之主要爭點則為兩造間就系爭房地是否存在借名登記關係，是本件反訴之認定結果影響本訴之請求，故以下就反訴部分先行論述，合先敘明。
二、反訴部分：㈠按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他
方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約；是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之原因原屬多端，不動產為登記名義人所有屬常態事實，為他人借名登記者屬變態事實，主張借名登記者，應就該借名登記之利己事實提出符合經驗法則、論理法則之事證以資證明，始可謂已盡舉證責任；而證明借名登記契約成立之證據資料不以直接證據為限，倘原告就利己之待證事實，能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約（最高法院110年度台上字第511號判決、111年度台上字第1163號判決意旨參照）。另借名登記契約之成立，側重於借名者與出名者間之信任關係，當事人間若未訂立書面契約以保留證據，借名人得就客觀事實舉證，如由何人出資、何人管理使用收益等情形，以證明其與登記名義人間確有借名登記之合意存在（最高法院107年度台上字第521號判決意旨參照）。
㈡本件反訴原告（以下逕稱被告）主張兩造間就系爭三民區房
地有借名登記關係乙情，為反訴被告（以下逕稱原告）否認，依上開說明，被告應對於兩造就系爭房地存在借名登記契約之事實，負舉證責任。經查：
1.據證人Ａ０２即原告之妹證稱：系爭三民區房地是被告買的，是被告賣掉慶雲街的房子再加上貸款所購得，一開始是登記在被告名下，但後來先移轉登記至伊名下，因為伊結婚了，才移轉登記到原告名下，而被告係居住在系爭三民區房地，也均由其管理使用，而系爭三民區房地移轉登記至原告名下後，原告並沒有就該屋有所管理，均仍由被告處理，之後系爭三民區房地拉皮貸款的錢也都是被告負擔，是用貸款的，伊覺得系爭三民區房地是借名登記於原告名下等語（卷三第108頁至第112頁），佐以原告自承：系爭三民區房地之資金來源是被告出售其所有潮州土地後，以所獲價金購入等語（卷三第121頁），及被告現居住於系爭三民區房地，並按月繳納房貸及地價稅、房屋稅及水電費等情，亦為原告所不爭執【見不爭執事項㈣、卷三第106頁】，又有被告檢附之系爭三民區房地之地價稅、房屋稅、水電費收據等在卷（卷三第45頁至第61頁），足徵被告出資購入系爭三民區房地，且有多年不間斷管理之事實，堪認其始為系爭三民區房地實際管理使用收益者，而原告雖為系爭三民區房地登記名義人，對於系爭房地如何使用、管理、收益均未參與，顯與一般人關心自身財產之情況有異，是被告所為核與借名登記契約係由借名人自己管理收益借名登記物之常態相符，其抗辯兩造就系爭房地有借名登記關係存在，應屬可採。
2.原告固辯稱：被告雖繳納系爭三民區房地之貸款，惟係因被告收取系爭鳳山區房地之租金，且因其出售大社區房屋，亦有繳納系爭三民區房地部分房貸，而被告既仍居住於該處自應繳納各項稅務云云，惟查：⑴系爭鳳山區房地之不動產買賣契約書、價金履約保證申請書均係被告姓名為之，有前開不動產買賣契約書及價金履約保證申請書在卷可參（卷一第137頁至第153頁），且由被告匯入頭期款50萬元，並管理系爭鳳山區房地之租客審核及出租事宜，且被告將收取租金匯入其持有之原告所有中信銀行帳戶後，再行提領並支付系爭鳳山區房地房貸等情，均為原告所不爭執【見不爭執事項㈥、卷三第135頁】，顯見被告購入系爭鳳山區房地後，雖以原告登記為所有權人，然就上開房地仍為使用收益而具有所有權人之權能，是其主張兩造間就系爭鳳山區房地亦成立借名登記關係，應屬有據，從而，被告縱以系爭鳳山區房地之租金用以支付系爭三民區房地貸款為真，亦難以原告現為系爭鳳山區房地登記所有權人，即認此屬其自有資金，並進而對其為有利認定甚明。⑵被告雖不否認原告曾以出售大社區房地之價金償還部分貸款，然兩造本為關係親密之母子，參以前開大社區房地本為原告之父所購乙情，亦經證人Ａ０２證述在卷（卷三第109頁），是按常情，顯難排除此清償貸款之舉或係因兩造依家族資產考量安排為之，況系爭三民區房地之頭期款及按月房貸繳納均由被告所為，業已經本院認定如前，足徵被告始為日常管理該不動產之人甚明，自難以原告上開單一性清償貸款之舉，即對其為有利之認定，而難認其抗辯可採。
4.綜上，被告就系爭三民區房地係基於為自己買受、使用、管理、處分系爭房地之目的而出資購買，應堪認定，至原告主張並無與被告成立借名登記契約云云，則無可取，業如前述。準此，被告主張兩造間就系爭三民區房地成立借名登記契約等語，應係實情，洵堪採信。
㈢被告依民法第179條規定，請求原告將系爭三民區房地所有權移轉登記予被告，為有理由：
1.按借名登記契約類推適用委任之規定，於借名登記關係終止或消滅後，借名人給付之目的即歸於消滅，出名人仍保有登記財產之所有權登記，自屬不當得利，應將所有權移轉登記予借名人，以返還其無法律上原因所受利益，俾矯正欠缺法律關係之財貨損益變動之狀態（最高法院90年台上字第1422號判決意旨參照）。
2.經查，兩造就系爭三民區房地存在借名登記關係，業經認定如前，則兩造間之借名登記關係即應類推適用民法委任相關規定，而被告既以反訴起訴狀繕本送達作為終止兩造借名登記契約之意思表示，是自反訴起訴狀繕本送達原告之日即114年12月23日發生終止借名登記契約之效力（卷三第137頁），則被告依借名登記契約關係終止後之不當得利返還請求權，請求反訴被告將系爭房地所有權移轉登記予反訴原告，自屬依法有據，應予准許。
㈣原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，是否有理由
？
1.為保護第三人利益及交易安全，民法第758條第1項規定：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。即採登記要件主義，凡未經登記於主管機關所設登記簿冊者，不生不動產物權得喪變更之效力。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院103年度台上字第1679號判決要旨參照）。次按抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號裁判要旨參照）。
2.查系爭三民區及鳳山區房地之土地及建物登記謄本顯示（卷一第19頁至第26頁）系爭抵押權之債務人為原告，債權人為被告，擔保債權為兩造間之成立之金錢借貸契約所發生之債務，而抵押權設定之物權關係，係存在於兩造之間，其是否有效成立或發生，端視設定抵押權時兩造間是否存在債權債務關係，或有無以債權之發生為停止條件、約定就將來應發生之債權為設定等而定，惟兩造間並無金錢消費借貸之債權債務關係，為兩造所不爭執【見不爭執事項㈦】，則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則原告請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，應屬有據。
3.被告雖抗辯系爭三民區及鳳山區房地是其所有，原告僅為借名人云云。惟借名契約乃借名人與出名人間之債權契約，於借名登記關係消滅或終止後，出名人雖負有返還借名財產與借名人之義務，然於返還之前，仍應為法律上之所有權人。是以，縱兩造間存有借名登記契約，被告亦僅係對原告存有借名登記之返還請求權，為兩造間之內部約定，不得執此遽認被告對原告之債權為系爭抵押權所擔保之債權。
㈤原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押
權設定登記，有無理由？
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。所謂妨害，指以占有以外方法阻礙或侵害所有權之支配可能性。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，核屬所有權之妨害，所有人或抵押人得請求塗銷(最高法院103年度台上字第393號判決參照)。
2.查系爭抵押權所擔保之債權不存在，業如前述，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，核屬所有權之妨害，所有人依前揭規定請求塗銷系爭抵押權登記，應屬可採。
㈥綜上，原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在
，以及依民法第767條第1項規定，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
三、綜上所述，㈠本訴部分，原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項規定，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。㈡反訴部分，被告依民法第179條規定，請求原告應將系爭三民區房地所有權移轉登記予反訴原告，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本訴部分，原告之訴有理由，反訴部分，被告之訴有理由，爰判決如主文所示。
中 華 民 國 115 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 楊景婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 8 月 31 日
書記官 林惟英附表：
編號 土地及建物 所有權人 抵押權 1 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地(面積1445平方公尺，權利範圍萬分之100) Ａ０３ 登記日期：108年2月26日。 權利種類：普通抵押權。 字號：鳳三登字第002430號。 權利人：Ａ０４。 債權額比例：全部。 擔保債權總金額：4,000,000元。 擔保債權及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國108年2月21日所立金錢借貸契約發生之債務。 債務人及債務額比例：Ａ０３，債務額比例全部。 設定義務人：Ａ０３。 高雄市○○區○○段○○段00000○號建物(門牌號碼高雄市○○區○○街00號四樓) 2 高雄市○○區○○段000000地號土地(面積138平方公尺，權利範圍5分之1) Ａ０３ 登記日期：108年2月26日。 權利種類：普通抵押權。 字號：鳳專字第004510號。 權利人：Ａ０４。 債權額比例：全部。 擔保債權總金額：2,000,000元。 擔保債權及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國108年2月21日所立金錢借貸契約發生之債務。 債務人及債務額比例：Ａ０３，債務額比例全部。 設定義務人：Ａ０３。 高雄市○○區○○段0000○號建物(門牌號碼高雄市○○區○○○路000巷00號五樓)