臺灣高雄地方法院民事判決114年度訴字第1060號原 告 林李秀騰訴訟代理人 林冠宏律師被 告 銘鴻不動產仲介有限公司被告兼法定代 理 人 郭聿秝被 告 李御丞
鄭素珠共 同訴訟代理人 陳樹村律師
林美嘉律師上當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國115年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國111年5月間委託被告銘鴻不動產仲介有限公司（
下稱銘鴻公司）、銘鴻公司代表人李御丞、店長郭聿秝、承辦人鄭素珠（以下逕稱姓名），銷售原告所有、坐落於高雄市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地），並簽訂土地一般委託銷售契約書（下稱系爭甲契約），約定由被告等人負責銷售系爭土地，惟因原告年事已高，不清楚系爭土地有無受套繪管制乙事，而鄭素珠僅有以口頭詢問方式，詢問原告系爭土地有無受套繪管制，經原告表示不清楚後，即在系爭契約附件之標的物現況說明書第25欄「是否屬不得興建農舍或以提供興建農舍之農業用地」中逕勾選否（下稱系爭標的物現況說明書），而未查明系爭土地有無套繪管制等相關文書作業，或代理原告向高雄市政府填具申請書查詢有無套繪管制，而未盡房仲應盡之查證義務。
㈡又訴外人陳宗平已先表明無意願購買遭套繪管制之土地，鄭
素珠仍仲介原告與陳宗平，於113年5月18日成立系爭土地之買賣契約，嗣後，陳宗平查得系爭土地受有套繪管制，遂於113年7月7日以系爭土地係遭套繪管制之土地為由，與原告合意解除買賣契約，原告因此賠付陳宗平新臺幣（下同）3萬2,148元（下稱系爭損害），而鄭素珠、李御丞、郭聿秝未盡查證義務，對此具有故意或過失而有可歸責原因，致原告與陳宗平之買賣契約無條件解除後，受有系爭損害，是原告得依民法第184條第1項前段、第185條、第28條；不動產經紀業管理條例第26條第2項規定請求鄭素珠、李御丞、郭聿秝及銘鴻公司連帶給付系爭損害。
㈢嗣被告鄭素珠、李御丞、郭聿秝持變造後之系爭契約（下稱
系爭乙契約），要求原告需支付3％服務報酬，並向原告佯稱因其已涉犯刑事詐欺罪，需給付報酬由其等居中協調，以免涉案而遭追訴，原告年逾七旬且不諳法律事務，遂於113年6月26日簽立協議委託書（下稱系爭協議書），並依系爭協議書約定給付系爭土地成交價即2,701萬5,100元（下稱系爭成交價）百分之2佣金共54萬302元（下稱系爭報酬）予被告。
惟原告嗣後發見被告所持之系爭乙契約，與原告先前所留系爭甲契約並不相符，系爭甲契約係以複寫方式交付原告持有，且無約定服務報酬成數；而系爭乙契約竟填有「3％」字樣，然兩造簽約之際並無3％服務報酬之約定，可見被告係自行填載前開「3％」字樣，而以此方式侵害原告權利，或持系爭乙契約使原告陷於錯誤，簽署系爭協議書，故此，原告先位依民法第184條第1項後段、第185條規定請求被告等人返還系爭報酬及自律師函送達翌日之113年8月3日起至清價日止按年息5％計算之利息；備位依民法第92條第1項規定，主張因詐欺而撤銷系爭協議書之意思表示，被告因此無法律上原因受有系爭報酬，原告依民法第179條規定請求被告返還之。
㈣綜上，爰依上開規定提起本件訴訟，並聲明：⑴被告應連帶給
付原告57萬2,450元，其中54萬302元部分，自113年8月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及其中3萬2,148元部分，自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於87年於其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○段0000地號土
地自辦興建農舍，申請之建造執照、使用執照上基地範圍均包括系爭土地，系爭土地有遭套繪管制原告不可能不知，原告主張年事高不清楚土地套繪乙事不可採。鄭素珠縱居間原告與陳宗平間系爭土地之買賣，然系爭土地有無受套繪管制，僅土地所有人得向主管機關申請查詢，而簽訂系爭甲契約之初，謄本未記載系爭土地上已有使用執照申請紀錄或標示已遭套繪管制之情形，原告明知系爭土地受套繪管制，仍於鄭素珠進行標的物現況調查時未主動告知，逕於標的物現況說明書上簽名，且系爭甲契約上就土地套繪乙事具有特約，於系爭土地買賣契約簽訂之際，原告委任之代書數度詢問其系爭土地是否受套繪管制，原告在場均答無，如不解土地套繪之意，豈能為否定之回覆，是鄭素珠於系爭土地買賣業已善盡調查義務，其居間系爭土地買賣並無任何故意及過失，不存在侵權行為。故陳宗平嗣後因系爭土地受套繪管制，依買賣契約約款與原告解除買賣契約，原告為此給付3萬2,148元賠償費用，顯與鄭素珠無涉。又李御丞及郭聿秝於系爭甲契約簽訂時，分任銘鴻公司法定代理人及店長，二人均未實際參與系爭土地買賣契約簽訂，且鄭素珠經手之案件亦無須經二人審核，李御丞及郭聿秝事實上不可能親自執行每項細目工作之監督，基於現代企業所有與企業經營分離之管理精神，其既已對於公司之事務管理，由公司下級員工就職掌範圍分層負責，即難認個別居間買賣不動產業務屬李御丞及郭聿秝為企業代表權人職司監督時所應注意而能注意防範之義務範圍，難就解除系爭土地買賣契約之結果，遽認其有何故意或過失之責，銘鴻公司亦無得依民法第28條、第185條規定負連帶賠償責任。故此，系爭土地買賣契約解除肇因於原告故意隱匿系爭土地受套繪管制之事實，亦非鄭素珠居間行為所致，是原告請求賠付解除系爭土地買賣契約之系爭損害，與鄭素珠居間行為間無相當因果關係，且銘鴻公司及其代表權人李御丞及郭聿秝於系爭土地買賣並不存在侵權行為，原告之請求無理由。
㈢陳宗平因系爭土地受套繪向原告主張解除買賣契約，原告因
有故意隱匿之情，懼怕陳宗平向其提起民刑事告訴，主動通知鄭素珠稱希望委託平息此事，鄭素珠因身體不適委請郭聿秝前往原告住所，雙方就處理系爭土地買賣爭議達成委託約定而簽立系爭協議書，約定如平息此事且往後系爭土地如仍由銘鴻公司居間交易成功，則支付銘鴻公司按原買賣契約成交價4％之報酬，原告無需另再支付其他費用，如僅平息此事，則支付該成交價2％之報酬，因原告希望爭議能儘速落幕，即匯款該成交價2％即系爭報酬予銘鴻公司，是原告稱被告施用詐術云云顯非事實，又被告否認有何變造系爭乙契約等情，且原告支付系爭報酬係基於兩造簽定之系爭協議書而來，與系爭乙契約無涉，是原告請求均顯無理由等語置辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（卷二第123頁至第124頁）㈠系爭土地於重測前之地號為高雄市○○段○○○○段0000地號，而
系爭土地及高雄市○○段○○○○段0000地號土地，及其上建物（門牌號碼為高雄市○○區○○○路00號）由原告於88年11月22日為起造人聲請使用執照，經高雄市政府以（88）高縣建局建管字第DA07477 號發給使用執照。
㈡系爭土地建物謄本上之其他登記事項為空白，未記載有套繪管制。
㈢鄭素珠為銘鴻公司之員工，負責居間仲介系爭土地；李御丞
及郭聿秝於簽訂系爭土地一般委託銷售契約書（下稱系爭甲契約）時，分任銘鴻公司法定代理人及店長。
㈣陳宗平與原告以特約約定「本標的物若有被建築套繪管制，
買方得解除契約，雙方不負違約責任」，就系爭土地於113年5月18日成立買賣契約（下稱系爭土地買賣契約）。
㈤因陳宗平於系爭土地買賣契約成立後，發現系爭土地屬套繪
管制土地，遂於113 年7 月7 日以系爭土地係遭套繪管制之土地為由，與原告合意解除系爭土地買賣契約，原告因此賠付陳宗平系爭損害。
㈥系爭甲契約及系爭乙契約即土地一般委託銷售契約書及標的物現況說明書形式上真正，其上簽名均為原告所為。
㈦系爭協議委託書形式上真正，其上簽名為原告所為。
㈧原告依據系爭協議委託書所載兩造約定以仲介成交價百分之2
，以系爭土地成交價乘以百分之2 之金額即54萬302元，於113年6月27日支付銘鴻公司系爭報酬。
四、得心證之理由㈠原告依侵權行為法律關係，請求被告連帶賠償原告因陳宗平
解除系爭土地買賣契約所受之系爭損害，有無理由？
1.侵權行為之成立，須行為人因故意或過失不法侵害他人權利或利益，亦即行為人具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。又不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，經紀業與經紀人員負連帶賠償責任以具可歸責事由、交易當事人受有損害、其間有因果關係為要件。不動產經紀人受託在執行不動產買賣仲介之業務過程中，固應盡相當之查證義務，並應依不動產經紀業管理條例第23條規定，以不動產說明書向與其委託人交易之相對人為解說，惟上開所謂查證義務應以相當合理之範圍為其限度，如不動產經紀人已盡善良管理人之注意義務仍無從查證，尚不得認為其有何過失。是原告主張被告鄭素珠負有確認系爭土地有無套繪管制之義務，卻未善盡仲介人員之調查報告義務，仍仲介陳宗平向原告購買系爭土地，自有過失，請求賠償損害；被告李御丞、郭聿秝及銘鴻公司亦應負連帶賠償責任云云，為被告所否認，是被告鄭素珠是否違背仲介之調查報告義務，自應由原告就此有利之事實負舉證之責。
2.查系爭土地於重測前之地號為高雄市○○段○○○○段0000地號，而系爭土地及高雄市○○段○○○○段0000地號土地，及其上建物（門牌號碼為高雄市○○區○○○路00號），係由原告於88年11月22日為起造人聲請使用執照，經高雄市政府以（88）高縣建局建管字第DA07477號發給使用執照，為原告所不爭執【見不爭執事項㈠】，又經高雄市政府工務局函覆：依建築法第11條第3項、內政部國土管理署103年4月29日台內營字第1030804511號解釋令，（88）高縣建局建管字第DA07477號使用執照依法核准領得建造執照後，即受建築法第11條規定之限制而受規定套繪管制（不得重覆使用），其原使用執照之合法建物依本市拆除執照申請標準作業程序拆除完竣後，經核准領得拆除執照即原使用執照註銷解除套繪管制乙情，有該份函文在卷可參（卷二第75頁至第76頁），堪認原告於88年間自為起造人於系爭土地上興建建物時，當已知悉系爭土地已因此受有套繪管制，且需至該建物經拆除並註銷使用執照，始得解除套繪管制，況系爭土地建物謄本上之其他登記事項為空白，未記載有套繪管制，鄭素珠亦曾以詢問方式向原告確認系爭土地有無套繪管制等情，亦經原告不爭執在卷【見不爭執事項㈡、卷二第57頁至第58頁】，是鄭素珠既為居間仲介，且調閱系爭土地謄本確認無特殊記載事項，又向原告本人詢問加以確認，堪認其依據仲介專業已為合理查詢義務，準此，自難認鄭素珠無法查知系爭土地遭套繪管制情事，係屬有過失而可歸責，又李御丞及郭聿秝分任銘鴻公司代表人及店長，非實際參與系爭土地居間之人，原告復未具體指摘其等有何過失可歸責等情並盡舉證責任，已難認其等有何可歸責事由，況鄭素珠並無過失乙節亦經認定如前，是原告主張被告等違反不動產經紀業管理條例第26條第2項、第24條之2規定，並據此請求被告等依侵權行為法律關係連帶給付系爭損害云云，均非有據。
3.原告又主張因年事已高無法記憶此事，鄭素珠應代理原告填具申請書向高雄市政府查詢有無套繪管制云云，然原告既為親身經歷並辦理相關程序之當事人，自難僅以年代久遠、年事已高為由即可諉稱不知，又向高雄市政府查詢有無申請套繪，需由本人提出或委託他人代為申請，並需備妥本人身分證、土地謄本等情，有原告所提之查詢有無申請套繪證明申請書在卷可參（卷二第131頁），足證僅有本人或由本人授權他人下，始可向高雄市政府提出確認套繪管制申請書，並非任何人均可為之，況鄭素珠既已詢問確認，且原告亦明確知悉買方係以購入土地不得有套繪管制始有意願購買下【見不爭執事項㈣】，倘真因時代久遠不復記憶，原告當可自行提出或甚至委由當時擔任仲介之被告鄭素珠代為申請，然原告卻捨此不為，並在鄭素珠詢問下仍保持靜默未表示疑義，自難據此反認鄭素珠或李御丞及郭聿秝有何可歸責之處，原告此部分主張亦屬無據，洵無可採。
4.綜上，原告主張被告等人應依侵權行為法律關係，就系爭損害負連帶賠償責任，均無理由。
㈡原告是否可請求被告連帶給付系爭報酬？
1.原告先位主張被告持變造系爭乙契約向原告請求系爭報酬，而以此方式侵害其權利，故依侵權行為法律關係請求被告返還系爭報酬云云，為鄭素珠、李御丞及郭聿秝所否認，是原告應就此部分為舉證。惟查：原告僅泛稱被告變造系爭乙契約，然其主張究為何人，已無法特定，又系爭甲契約及系爭乙契約上簽名均為原告所為乙節，為其所不爭執【見不爭執事項㈥】，原告固主張鄭素珠、李御丞及郭聿秝中某人自行填載3％服務報酬而變造系爭乙契約，惟鄭素珠辯稱：兩造本同意以一般仲介費用4％計算，然因原告請求被告銘鴻公司代為取得農用證明並支付系爭土地整地費，是兩造再行約定以超過原告取得價金2,624萬2,000元部分作為被告可取得之服務報酬，並簽訂委託事項變更契約書（下稱系爭變更契約書）等語，復有經兩造簽名確認、各記載「買賣價款變更為新臺幣2,624萬2,000元...特約事項：公司負責整地...依現況交地，超價歸乙方」內容之系爭委託契約書、77萬3100元（即原告與陳宗平就系爭土地成交價為2,701萬5,100元扣除2,624萬2,000元）之服務費確認單（卷二第97頁至第101頁）在卷可參，原告亦未爭執前開文書形式上真正及超價歸乙方為兩造約定居間報酬等情（卷二第128頁），基此，前開系爭土地成交價及服務費加以換算後，上開服務費確實約占成交價3％（77萬3,100元÷2701萬5,100元＝0.028），而與系爭乙契約記載大致相符，是鄭素珠抗辯顯較可採，此外，原告亦未就此主張再為任何舉證，故原告主張系爭乙契約未經其同意而遭人填載變造云云，自難認有據。況系爭報酬係原告依據系爭協議委託書所載兩造約定以仲介成交價百分之2，以系爭土地成交價乘以百分之2之金額而得，為兩造所不爭執在卷【見不爭執事項㈧】，堪認原告給付系爭報酬係因系爭協議書所致，顯與系爭乙契約無涉，基此，原告先位主張被告等持變造系爭乙契約向原告請求系爭報酬，而以此方式侵害其權利云云，洵屬無據，自難認有理。
2.原告主張遭被告詐欺，因而撤銷系爭協議書，有無理由？⑴按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示，民法第92條第1項前段固定有明文。所謂詐欺者，係謂欲使人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之行為。主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。本件原告上開主張為鄭素珠、李御丞及郭聿秝所否認，自應由原告就鄭素珠、李御丞及郭聿秝有何施用詐術、使其陷於錯誤而為意思表示之事實，負舉證責任。
⑵據系爭協議書記載「協議委託事件：因此土地有套匯問題因
而無法如買賣契約完成交易，此事由賣方委託仲介台慶R7民權店銘鴻不動產仲介有限公司，與買方陳文榮進行協調此交易產生之糾紛，盡力達成和平解約圓滿落幕...若此交易解約時產生刑責或罰金予賣方，則賣方需支付受託方之仲介成交價的百分之貳之佣金服務費」（卷二第139頁），堪認兩造係因系爭土地受有套繪管制無法完成既定買賣交易，且原告確實因此支付陳宗平賠償費用，故依系爭協議書約定比例交付系爭報酬予被告，又系爭協議書確實為原告所親簽，且系爭土地確實亦因套繪而無法出售，均為原告所不爭執在卷【見不爭執事項㈣㈤㈦】，自難認鄭素珠、李御丞、郭聿秝有何行使詐欺甚明。原告固主張：鄭素珠、李御丞及郭聿秝持變造系爭乙契約向原告表示應支付4％服務費，又向原告稱陳宗平認定其涉犯刑事詐欺罪，原告需藉由被告協助否則恐涉刑責，使其陷於錯誤云云，並舉其友人與被告間之錄音錄影光碟譯文（下稱系爭譯文）為據，惟查：系爭乙契約未有原告主張遭變造等節，已經認定如前，是原告此部分主張要無所據，合先敘明。又觀諸系爭譯文記載：「店長：..我只是一個店長，業績也不是我的，我說真的我只是來調解事情的；左一前女（即原告友人）：我以為我跟你聯絡的時候，你告訴我你是店長，是你可以follow這些事的....我今天也是來溝通的，解約是勢必一定得解，本來我們的土地被套匯過了，買方本來就有權利不買....；店長：他的電腦發現他的套匯，他沒有辦法賣...所以兩塊地又剛好是同一塊地主的名字..；左一前女：所以就構成詐欺嗎？店長：....他不是很專業的像我們人士，但是我們也是很極力的在安撫他的疑問，讓他知道地主這邊是善意的，並不是他所想像的是不是要拿來闖關，我們職責也是去安撫買方這樣子不好的想法...」內容，足見原告友人早已知悉系爭土地係因套繪而經買方陳宗平解約，且當日店長即郭聿秝在原告友人自行提及詐欺字樣時，除稱會極力安撫陳宗平，不要讓伊有不好的想法外，並無其他表示，而與原告主張明顯不符，況於系爭譯文其他內容中，亦未再見郭聿秝、鄭素珠、李御丞或在場任何人提及原告恐涉詐欺罪責等情，有系爭譯文在卷可參（卷一第61頁至第103頁），自難認鄭素珠、李御丞、郭聿秝有何原告主張故意虛構恐涉犯詐欺罪責而行詐之情，此外，原告未再就其主張舉證以實其說，據此，原告主張受詐欺而依民法第92條第1項規定撤銷系爭協議書之意思表示，於法尚有未合，不予採信。又銘鴻公司既為法人，亦難認有何該當民法第92條第1項施行詐欺之可能，是原告此部分主張亦難認有理，委無足採。
五、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告連帶給付系爭賠償；先位依侵權行為法律關係請求被告連帶給付系爭報酬，併備位依民法第92條及第179條，撤銷系爭協議書之意思表示並請求被告返還系爭報酬，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據，經審酌與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 楊景婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書記官 林惟英