臺灣高雄地方法院民事判決114年度訴字第1085號原 告 洪瑞憶訴訟代理人 陳樹村律師
龔靖鈜律師被 告 陳登炎
邱秀琴蔡李慧娟上三人共同訴訟代理人 何曜男律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國115年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告Ａ０４應給付原告新臺幣參仟壹佰陸拾壹元，及自民國一百一十四年三月二十五日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告Ａ０５應給付原告新臺幣肆仟貳佰壹拾肆元，及自民國一百一十四年三月二十五日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告Ａ００６應給付原告新臺幣貳仟壹佰零柒元，及自民國一百一十四年四月六日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告Ａ０４負擔百分之十七、被告Ａ０５負擔百分之二十二、被告Ａ００６負擔百分之十一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告Ａ０４、Ａ０５及Ａ００６依次以新臺幣參仟壹佰陸拾壹元、新臺幣肆仟貳佰壹拾肆元及新臺幣貳仟壹佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○段000000○0000000地號土地（下若分稱各以地號稱之，若合稱則稱系爭土地）之所有權人，被告Ａ０４、Ａ０５及Ａ００６（下若合稱則稱Ａ０４等3人）分別為門牌號碼高雄市○○區○○路00巷○○0○○號碼詳卷，下合稱系爭房屋）之所有權人。被告未經原告同意，擅自搭建與系爭房屋相連之鐵皮屋簷及外推車庫鐵捲門（下稱系爭地上物）而占用系爭2122-1地號土地如附圖暨附表一「系爭地上物（如附圖下列標號所示）暨占用面積」所示，並持續無權使用通行系爭土地如附表二所示面積，使原告受有無法使用系爭土地該部分之損害，被告並因此有不當得利情事。為此爰依民法第767條第1項規定，請求被告拆除系爭地上物，將無權占用之土地騰空返還原告，且不得繼續通行系爭土地；並依第179條之規定，請求被告給付原告如附表一「原告請求部分」欄及附表二所示相當於租金之不當得利等語。並聲明：㈠被告應將系爭2122-1地號土地上如附表一所示之地上物拆除，並將所占用土地部分騰空返還原告，並不得繼續通行系爭土地。㈡被告Ａ０４應給付原告新臺幣（下同）68,083元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還並停止通行前開土地之日止，按月給付原告5,227元。㈢被告Ａ０５應給付原告68,934元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還並停止通行前開土地之日止，按月給付原告5,292元。㈣被告Ａ００６應給付原告67,232元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還並停止通行前開土地之日止，按月給付原告5,161元。㈤原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：就系爭地上物占用到系爭2122-1地號土地部分，已於民國115年5月18日拆除。惟系爭土地均為集合杜區内之私設道路，於系爭房屋建成時經土地所有人同意供作指定建築線使用，具準物權之效力。且系爭土地經編定為○○路00巷，已屬供公眾往來之道路，亦具公用地役關係，原告不得禁止被告通行、請求返還及請求給付通行費用，否則亦違反誠信原則，有權利濫用之虞。另就不當得利部分，原告請求以年息10％計算亦屬過高，應以5％計算等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、得心證理由：㈠就原告請求拆除如附圖暨附表一所示之系爭地上物，暨請求相當於租金之不當得利部分：
⒈就系爭地上物業據被告於115年5月18日拆除一情，此據原
告所不爭執（參訴字卷第494頁），惟於本院曉諭後原告仍未變更訴之聲明（參同上頁），則原告仍請求被告拆除，自屬無據，應予駁回。
⒉又系爭地上物原占用系爭2122-1地號土地一情，此有附圖
在卷可佐，被告亦未能提出占用之權源（其下所抗辯之通行權，依其使用目的，應僅限於通行所需，不包含可在其上搭建系爭地上物），而系爭地上物業據被告於115年5月18日拆除，如前所述，是原告請求自112年9月1日起至115年5月18日止期間，被告因系爭地上物無權占用系爭2122-1地號土地所得之不當得利範圍內，自屬有據。又就附表一所示之計算因子，被告除抗辯年息應為5％以外，其餘均不爭執（參訴字卷第288頁）；而審酌系爭土地使用分區雖屬第三之一種住宅區（參雄司調卷第37頁），惟長久作為巷道使用（此部分見下述），一側鄰系爭房屋，另側則鄰鳳東兒童公園（參訴字卷第121、177至193頁）等情，認年息以5％計算較屬妥適，爰計算如附表一「本院准許範圍」欄所示；逾上開範圍部分則應予駁回。
㈡就原告主張被告不得通行系爭土地暨請求通行範圍之相當於租金之不當得利部分：
㊀按土地買受者並不當然繼受其前手與土地使用者間之法律關
係，原則上土地使用者不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟法院審理中尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求，最高法院98年度台上字第1424號判決意旨亦可供參考。又按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示，最高法院99年度台上字第790號民事判決亦同此意旨。再依建築法第42條、第48條之規定，建築基地應與建築線相連接，直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線，如其基地不臨道路或既成巷道者，必須有得對外通行之私設通路，若該私設通路非屬建物之起造人所有，實務上建築主管機關亦會要求建物起造人應檢附該私設道路地主出具之土地使用權同意書，否則無法指定建築線及領得建造執照。反之，若已臨道路者，即毋庸經鄰地所有人同意提供土地作為私設道路使用。
㊁經查，系爭房屋前方即為系爭2122-1地號土地，再鄰鳳東兒
童公園，與鳳東兒童公園設有高低差之人行街道，另則僅能透過系爭土地（目前經編為○○路00巷）而至○○○○路000巷00弄道路對外一情，有本院114年10月29日勘驗筆錄、現場照片、高雄市政府工務局（下稱高市工務局）115年4月28日現場會勘紀錄（參訴字卷第121、177至193、462至463頁）在卷為證，堪信目前確由被告使用通行。
㊂系爭土地於系爭房屋興建時，業據原土地所有人同意作為通路使用：
⒈系爭2122-11地號土地：依系爭房屋所領取之（77)高縣建局建管字第03054號-55建築使用執照相關文件（下稱系爭使照文件），系爭房屋在興建時，即據該時之系爭2122-11地號土地所有人出具使用同意書，將系爭2122-11地號土地設為私設通路一節，有使用同意書在卷（參訴字卷第255頁）為證。
⒉系爭2122-1地號土地：
⑴而就系爭2122-1地號土地，固未據該時土地所有人出具使用同意書，惟依系爭使照文件之使用執照圖說、建築線指示圖暨局部放大圖、局部放大地盤圖及配置圖（參同上卷第35、363至365至371頁），可知當時應係認系爭房屋基地所鄰系爭2122-1地號土地經規劃為4公尺人行步道，故以該步道之邊界線為建築線，本即毋須土地所有人出具使用同意書等情，有高市工務局115年3月31日高市工務建字第11532198700號函附前引系爭使照文件圖說（參同上卷第357至358、363至371頁）在卷為憑。
⑵雖對照前引高市工務局115年3月31日函附該細部計畫變更內容明細表及系爭2122-1地號土地之使用分區，可知所稱之4公尺人行步道用地，其使用分區為道路用地，與系爭2122-1地號土地之使用分區為第三之一種住宅區有異，反係相鄰之同段2122-5地號土地方為道路用地；且再對照面積，可知實際規畫之區域並無變更；而實質上經會勘後，認恐當初在系爭房屋設計暨申領使用執照時，所認定系爭2122-1地號土地為4公尺人行步道用地一情有誤，實際上應為同段2122-5地號土地。
⑶然會有此一錯誤，經研判應是當時原地主擬依當時之都市計畫地籍分割土地並興建上開建物，卻誤將系爭2122-1地號土地作為當時都市計畫之人行步道，所以才會在繪制相關圖說並申請建照時，指定系爭2122-1地號土地之地籍線為指定建築線一節，亦有前引高市工務局115年3月31日函及本院115年4月27日電話紀錄在卷（參訴字卷第437頁）可佐。而觀諸系爭2122-1地號土地之異動索引，可知該土地原所有人為訴外人楊瑞雄、楊信雄及楊瑞仁3人（下合稱楊瑞雄等3人，參訴字卷第283頁），當初系爭房屋所屬建案申領使用執照時，系爭房屋坐落之基地（同段2122-27至2122-30地號土地）分割前為同段2122-8地號土地，實亦為楊瑞雄第3人暨訴外人許淑琴所有，其等共同簽立土地使用權同意書將系爭2122-8地號土地作為建築使用一節，有系爭房屋、基地之土地暨建物登記謄本、系爭2122-8地號土地使用同意書（參同上卷第67至85、249頁），可知系爭建案當初係上開土地原所有人提供其等所有之土地，部分供作建築基地使用，部分作為私設路供未鄰路之房屋指定建築線使用，系爭房屋之基地及系爭2122-1地號土地（甚包含前述系爭2122-11地號土地）均在其中，是實難想像會獨缺系爭2122-1地號土地未予同意使用而讓系爭房屋無法指定建築線；況依前引系爭使照文件之相關圖說，可知當時確係將系爭2122-1地號土地所在範圍認定屬4公尺人行步道，故直接以其邊界作為系爭房屋所在基地之指定建築線一情，已如所述，故可認系爭2122-1地號土地未據當時土地所有權人出具使用同意書，實係因其等誤認系爭2122-1地號土地為人行步道，毋庸出具使用同意書即可通行並可逕自指定為建築線，是亦可認定其等當時本即預設並同意將所有之系爭2122-1地號土地供作為通路使用，並可供系爭房屋指定建築線而合法取得使用執照一情。
㊃系爭土地於76、77年間系爭房屋所屬建案建造執照、使用執照申請核發時，即由當時土地所有人預設且同意提供作為通路使用一節，如上所述。而系爭2122-1地號土地部分於77年間即經主管機關編列為鳳山區○○路00巷，故系爭房屋之門牌地址均列上開巷道，於99年即已有維護紀錄，舖設有AC路面、單側水溝及路燈等公共設施，由主管機關維護管理，且因此於112年9月15日經高雄市稅捐稽徵處鳳山分處（下稱鳳山稅捐處）發文核准依土地稅減免規則第9條規定，因作為無償供公眾通行之道路事由，辦理減免地價稅在案；至於系爭2122-11地號土地，部分土地則屬○○○○路000巷00弄巷道，舖設有AC路面及雙側水溝及路燈等公共設施，由主管機關維護管理，亦早於102年即依土地稅減免規則之同規定，因同事由辦理減免地價稅等情，有高市工務局114年8月27日高市工務建字第11437973700號函附112年11月1日會勘紀錄、高市工務局113年5月10日高市工務工字第11334611900號函暨鳳山稅捐處112年10月17日高市稽鳳地字第1128375391號函、高市工務局113年7月5日高市工務建字第11336197000號函、高市工務局115年4月30日高市工務建字第11533798600號函附115年4月28日會勘紀錄等在卷（參訴字卷第31、49、57至62、459至473頁）為證，可知系爭土地作為私設通路並經編列為現有巷道使用，至今已歷時近30年，且具相當之外觀及公示性；且原告係先後於112年9月1日、113年1月26日方自原土地所有人楊瑞雄等3人處買受系爭2122-1地號土地及受贈系爭2122-11地號土地（參同上卷第282、284頁），系爭土地之使用外觀、因無償供公眾使用而使土地所有人獲得減免地價稅之優惠一情，為原告明知或可得而知，卻仍受讓系爭土地；況系爭房屋緊鄰系爭土地方能對外通行，而系爭土地所屬上開2巷道，僅單向出口巷道，則綜合審酌當事人間之意思、交易情形及使用土地之狀態等一切情狀，認原告行使其就系爭土地之所有權，禁止被告通行系爭土地，實有違誠信原則，系爭土地原所有權人就系爭土地對土地使用者間之無償使用法律關係，亦應由原告所繼受。
㊄承上，原告既繼受上開無償使用法律關係，則被告使用系爭
土地以通行，自非屬不當得利，原告請求被告返還相當於租金之不當得利，自屬無據，同予駁回。
四、綜上所述：原告依不當得利之法律關係，就系爭地上物無權占有系爭土地之部分，請求被告分別給付如附表一「本院准許範圍」欄所示之數額，及均自起訴狀繕本送達翌日即被告Ａ０４、Ａ０５均為114年3月25日（參雄司調卷第169、171頁）、被告Ａ００６自同年4月6日（參同上卷第173頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；其餘依民法第767條第1項、第179條規定，請求被告拆除系爭地上物而返還所占用土地、不得繼續通行系爭土地暨返還通行所致之不當得利部分，均屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
六、本件判決所命被告給付之金額均未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，職權宣告假執行；並依聲請為被告為供擔保免為假執行之宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項，由兩造依比例負擔（就拆除地上物部分，雖為原告敗訴，惟此係被告在審理中自行依原告請求及本院囑託鑑測之結果拆除，故併予審酌考量由被告負擔部分）。
中 華 民 國 115 年 7 月 20 日
民事第三庭 法 官 李怡蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 20 日
書記官 陳日瑩附表一（系爭地上物占用系爭2122-1地號土地部分）：
占用人即被告 系爭地上物（如附圖下列標號所示）暨占用面積 原告請求部分 本院准許範圍 自112年9月1日起至113年10月23日止應給付原告之金額 自113年10月23日起至履行訴之聲明第一項之日止，應按月給付原告之金額 自112年9月1日起至115年5月18日止應給付原告之金額 Ａ０４ C、D (面積重疊，以最大3㎡計，下均同) 2,553元 計算式：3㎡×7,200元×10%×0.3年＋3㎡×7,840元×10%×0.81年（元四捨五入，下均同） 196元 計算式：3㎡×7,840元×10%÷12個月 3,161元 計算式：3㎡× 7,200元×5%×122/365＋3㎡× 7,840元×5%×869/365 Ａ０５ E（4㎡） 3,404元 計算式：4㎡×7,200元×10%×0.3年+4㎡×7,840元×10%×0.81年 261元 計算式：4㎡×7,840元×10%÷12個月 4,214元 計算式：4㎡ ×7,200元×5%× 122/365＋4㎡× 7,840元×5%×869/365 Ａ００６ F、G （2㎡） 1,702元 計算式：2㎡×7,200×10%×0.3年＋2㎡×7,840元×10%×0.81年 131元 計算式：2㎡×7,840元×10%÷12個月 2,107元 計算式：2㎡× 7,200元×5%×122/365＋2㎡× 7,840元×5%×869/365備註：
1.112.9.1-112.12.31應為0.33年，原告以0.3年請求計算。附表二（原告主張被告通行原告土地部分）：
使用通行人即被告 使用通行面積 自112年9月1日起至113年10月23日止應給付原告之金額 自起訴狀繕本送達翌日起至履行訴之聲明第一項之日止，應按月給付原告之金額 Ａ０４ 80㎡ 計算式：76-(3+4+2)+13 68,083元 計算式：80㎡×7,200元×10%×0.3年+80㎡×7,840元×10%×0.81年 5,227元 計算式：80㎡×7,840元×10%÷12個月 Ａ０５ 81㎡ 計算式：76-(3+3+2)+13 68,934元 計算式：81㎡×7,200元×10%×0.3年+81㎡×7,840元×10%×0.81年 5,292元 計算式：81㎡×7,840元×10%÷12個月 Ａ００６ 79㎡ 計算式：76-(3+3+4)+13 67,232元 計算式：79㎡×7,200元×10%×0.3年+79㎡×7,840元×10%×0.81年 5,161元 計算式：79㎡×7,840元×10%÷12個月