臺灣高雄地方法院民事判決114年度訴字第1352號原 告 蔡奇原訴訟代理人 陳永祥律師被 告 蔡奇勲訴訟代理人 陳韋利律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國115年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告所有坐落高雄市○○區○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）於民國85年11月20日設定附表一所示之抵押權(下稱系爭抵押權)予被告，惟兩造間並無金錢借貸關係，系爭抵押權並無所擔保之債權存在。又抵押債權縱使存在，於100年12月20日罹於15年消滅時效，依民法第880條規定，系爭抵押權於105年12月20日消滅，系爭抵押權登記之存在對所有權圓滿行使造成妨害，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權登記，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被告就原告所有系爭土地設定登記之系爭抵押權所擔保之債權全部不存在；㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：兩造父親蔡金泉於85年間死亡，因蔡金泉生前曾表示系爭土地由兩造平分，所以協議遺產分配時乃約定如附表二編號1土地由原告取得，編號2至6之不動產由被告取得，原由蔡金泉購買並登記在原告名下之系爭土地亦由原告取得，惟原告須提供系爭土地為被告設定系爭抵押權，以擔保將來系爭土地出售時，被告能分配賣得價金新臺幣（下同）4,000,000元之權利，以此平衡分配蔡金泉之不動產予兩造。被告對原告尚有4,000,000元債權存在，且為系爭抵押權效力所及，原告請求塗銷系爭抵押權設定登記應屬無據。又原告尚未出售系爭土地，被告請求原告分配其中價金4,000,000元之請求權尚未處於可行使之狀態，依民法第128條規定，未能起算時效，自無罹於時效，原告之訴為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項及爭點（見訴字卷第73-74頁，為論述之便，略為調整字句）㈠不爭執事項
1.原告為00年0月出生，於56年1月間以買賣為原因，登記為系爭土地所有權人；被告為00年0月出生。
2.兩造為兄弟，父親為蔡金泉。
3.系爭土地於85年11月20日設定系爭抵押權予被告（權利內容如附表一所示）。
4.系爭土地上有門牌號碼高雄市○○區○○○路0000號房屋（下稱系爭房屋）。
5.附表二所示土地及建物，原為蔡金泉所有，於85年間以「分割繼承」為原因，各登記在原告與被告名下。
㈡爭點
1.系爭抵押權擔保之債權是否存在？若是，系爭抵押權擔保債權之請求權，是否罹於時效而消滅？
2.系爭抵押權是否因存續期間經過，未發生擔保債權而消滅？
3.原告依民法第767條第1項中段規定請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？
四、得心證之理由㈠證人即被告配偶羅衣菲證稱：公公蔡金泉於85年6月11日死亡
，我們回去奔喪有討論公公遺產如何分配，因之前公公講過系爭土地要均分，所以才以兄弟均分原則去分配，因為不動產價差因素，原告還要再給被告4,000,000元，討論過程中有提及兄弟贈與或過戶，都會牽扯到稅金，兩造能力無法負擔，後來就用設定抵押之方式等語（訴字卷第153-158頁）。
㈡又原告不爭執附表三不動產價值彙整表是當年公告現值及當
時價值（訴字卷第159頁），則依附表三所示，原告自蔡金泉生前及遺產所分配到之編號1、編號7不動產價值合計約12,607,916元，被告分配到之編號2至6不動產價值合計約3,054,435元，而編號1至7總計為15,662,351元，若均分，每人應各7,831,176元，可徵被告與均分值尚有約400多萬元之差距，核與抵押權設定金額相近。
㈢證人雖為被告配偶，但其所證有附表三不動產價值彙整表可
佐，加以原告自承系爭土地於原告8歲就已登記在原告名下，為父親所購買等語（訴字卷第72頁），既非原告自己出資購買，依常理，本不應由原告獨得，因此被告辯稱兩造為公平分配父親財產，將系爭土地設定抵押，於原告出賣系爭土地時，再給付被告差額4,000,000元，應屬可採。㈣原告雖主張，原告為保證在母親蔡江招治在世時絕對不賣系
爭土地，為讓母親安心，故設定抵押權予被告等語（訴字卷第51頁）。然當時85年間母親蔡江招治尚存於世（於112年11月2日死亡，見訴字卷第83頁），且坐落系爭土地上之系爭房屋登記在蔡江招治名下（訴字卷第89-90頁），若為讓母親安心不售土地，應可將系爭土地直接登記在母親名下或設定抵押給母親即可，並無登記在84年間早已搬出系爭房屋（審訴字卷第20頁）之被告名下之理，可見原告所執抵押權設定理由，較屬薄弱，並非可採。
㈤至被告一開始先辯稱父親遺產關於投資之部分即長興化學工
業股份有限公司（下稱長興化工）及高雄市第一信用合作社（下稱高雄一信）投資由胞姊蔡麗珍繼承取得（審訴字卷第22頁），後來經陽信商業銀行股份有限公司回函（訴字卷第55頁）、統一綜合證券股份有限公司股務代理部回函（訴字卷第57頁）、臺灣集中保管結算所股份有限公司回函（訴字卷第101-109頁），又更正改稱僅長興化工投資由蔡麗珍繼承、高雄一信投資由蔡江招治取得（訴字卷第121頁），然因蔡麗珍以年老並自律失調身心不堪之原因（訴字卷第141頁），不願到庭釐清，然不影響前開不動產為兩造共同分配之結論，附此敘明。
㈥按民法第128條前段規定消滅時效，自請求權可行使時起算。
次按民法第880條規定以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。今原告迄未出售系爭土地，被告對原告之差額債權4,000,000元尚非可行使，原告主張系爭抵押權所擔保債權罹於時效，系爭抵押權亦消滅，及依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權之登記，均非可採。
五、綜上所述，原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權全部不存在及被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論列。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 21 日 民事第四庭 法 官 陳美芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
書記官 龔惠婷附表一： 編號土地抵押權登記１高雄市○○區○○○段00000地號土地（面積：95平方公尺，權利範圍全部，所有權人蔡奇原）登記日期：85年11月20日。權利種類：抵押權。字號：苓專字第105860號。權利人：蔡奇勲。擔保債權總金額：最高限額4,000,000元。債權額比例：全部。設定權利範圍：全部。存續期間：85年11月19日至85年12月19日。清償日期：85年12月19日。附表二：編號土地或建物權利範圍所有權人１高雄市○鎮區○○段000地號土地32分之1原告２高雄市○鎮區○○段000地號土地32分之1被告３高雄市○○區○○段000地號土地24分之5被告４高雄市○○區○○段000地號土地24分之5被告５門牌號碼高雄市○鎮區○○○巷000號2樓建物全部被告６門牌號碼高雄市○○區○○巷0號建物（未保存登記，事實上處分權）全部被告附表三：（不動產價值彙整表）編號土地或建物（簡稱）面積㎡85年度公告現值權利範圍合計所有權人１愛群段816地號土地11938,70032分之1143,916原告２愛群段817地號土地107738,70032分之11,302,497被告３旗港段996地號土地1014,30024分之529,792被告４旗港段997地號土地4114,30024分之5122,146被告５台鋁九巷8-1號2樓建物62.8全部1,000,000被告６文正巷9號建物（未保存登記）22.1全部600,000被告７系爭土地95131,200全部12,464,000原告原告為編號1＋編號7＝12,607,916元被告為編號2＋3＋4＋5＋6＝3,054,435元編號1至7總計為15,662,351元各人均分應為7,831,176元（小數點以下，均四捨五入）