臺灣高雄地方法院民事判決114年度訴字第331號原 告 李希品訴訟代理人 張永昌律師被 告 黃家埄上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國114年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣512,200元，及自民國113年9月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之60，餘由原告負擔。
本判決第1項於原告以新臺幣172,000元供擔保後，得假執行。但被告若為原告預供擔保新臺幣512,200元，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國110年3月21日簽立「厭世地瓜球加盟合約書」（
下稱系爭契約），約定原告於110年4月20日起至111年7月19日止，限於在屏東市中山黃昏市場(攤位號：120)，得使用被告加盟店招牌與名稱販售地瓜球等商品，且每月所需地瓜球原料需向被告訂購進貨等，契約期滿如任一方欲終止契約，應於2週前以書面通知他方，否則視為續約，再另簽定合約等(下稱系爭營業)，是依系爭契約第7條約定觀之，系爭契約應定性為買賣（營業所需設備）、定期非專屬授權標章使用（品牌使用）、技術移轉及事務處理（人員訓練、攤位使用）、繼續性供給採購契約（採買地瓜球原料）等之聯立及混合契約。
㈡系爭契約於111年7月19日期滿時，兩造均未有終止契約之行
為，並於111年7月25日簽訂「厭世地瓜球加盟合約書增修條款」(下稱系爭增修條款)，內容包括修改系爭契約第2條即原告之營業場所變更至高雄市○○區○○街000號(統鮮麵包)對面、第15條即系爭契約有效期間自111年7月20日起至112年7月19日止，其餘契約條款均與系爭契約所約定者相同(下稱第一次續約)。
㈢又第一次續約契約期間屆滿時，被告未依系爭契約第14條約
定於期滿2週前以書面通知原告終止契約，且仍繼續於112年7月24日、112年8月2日供應地瓜球原料予原告，足徵系爭契約應已視為續約(下稱第二次續約)。
㈣被告雖於112年8月10日以通訊軟體LINE向原告提出討論解約
之事，惟原告旋即表明無意解約並要求被告繼續送貨，既兩造就解約乙事未達共識，系爭契約未經被告合法終止或經兩造合意終止。詎被告自112年8月2日後即不再供應地瓜球原料，經原告催告未果，致原告無法繼續經營系爭事業，自屬給付遲延，因民法無債權人得終止繼續性契約之明文規定，爰參照最高法院109年度台上字第2793號、89年度台上字第1904號民事判決意旨，類推適用民法第254條至第256條規定，終止系爭契約中之供貨契約關係，並依民法第263條準用第258條規定，以本件起訴狀繕本送達被告作為終止契約之意思表示。
㈤原告前依系爭契約之約定，給付被告加盟金25萬，既系爭契
約業經原告合法終止，原告自得請求結算，是上開加盟金扣除被告所提供之營業所需設備（地瓜球專用特製炸鍋、銷售展示台、抽油靜電機系統、鐵器網杓匙等生財器具）共價值5萬元後，被告尚應返還加盟金20萬元予原告，爰依民法第179條、第259條第2款規定，請求被告返還。另原告自110年4月至112年8月(計28個月)營業期間，向被告叫貨地瓜球原料共941盒，每盒進貨成本750元，銷售收入2,250元，每盒平均獲利1,500元，以此計算原告每月平均獲利為50,410元（計算式：1500元×941盒÷28月＝50410元），然因被告自112年8月2日後即拒絕供應地瓜球原料予原告，致原告無法營業銷售，並自112年8月25日改受僱於飲料店工作，是原告截至113年8月1日止(計13個月)，因未能營業而受有營業損失計655,330元（計算式：50410元×13月＝655330元），自得依民法第213條第1項、第216條規定，請求被告賠償。從而，原告得請求被告給付共855,330元(計算式：200000元＋655330元＝855330元)，爰提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應給付原告855,330元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告為「厭世地瓜球」之創辦人，並有「厭世」之商標權，
原告則為加盟者，兩造並簽立系爭契約，契約性質為營業設備買賣、品牌非專屬授權、技術訓練等之混合契約。依系爭契約第14、15條約定內容，及兩造另於111年7月25日簽署系爭增修條款約定系爭契約續約期限自111年7月20日至112年7月19日止之過程，可知系爭契約固有約定「視為續約」之文字，惟兩造間之加盟關係不會因此自動依原條件續約，需另簽訂合約始生續約方案、期限等效力，兩造早於112年7月19日前，就未來是否續約及續約内容遲無共識，被告於112年7月24日提出高應大增補契約之書面文件(名稱：第一次增補協議書)供原告簽署，原告仍未簽署，既兩造未能另訂合約，自無續約之說，是兩造間加盟契約關係實已於112年7月19日因第一次續約約定之期間屆期而當然終止。又倘認兩造間加盟契約關係未於該日當然終止，然被告曾於112年8月10日12時32分許傳送LINE訊息向原告表示「如果合作不順利，兩位我們是否討論解約事項」，原告之父即訴外人李秉澤即代表原告於同日12時35分許傳送「0K之貼圖」表示同意，更於同日12時48分許回覆「如何解約隨時候叫(教)」等語，被告則於同日17時8分許傳送訊息通知原告應於112年8月13日前卸下招牌，不得使用厭世之品牌，應於112年8月17日前返還紙袋等包材等語，足徵兩造間加盟契約關係至少已於112年8月10日12時48分即行合意終止，是據上述，原告主張有第二次續約情形，並不可採。至被告於112年8月24日因發現原告尚使用「厭世」之商標販售地瓜球，認原告有妨害商標之行為，為此對原告提出刑事告訴，案經高雄地方檢察署(下稱高雄地檢)檢察官偵查後以112年偵字第41832號案件為不起訴處分確定，惟觀之該不起訴處分書並未具體認定兩造間加盟契約關係終止或解除之效力，要難執以作為系爭契約效力存否之依據。
㈡又原告因系爭契約繳付之加盟金25萬元，除含營業所需設備
費用外，尚包含被告提供之教育訓練培訓、技術移轉、使用原告商標等之費用，被告就所收取加盟金之應負契約義務，並已履行完畢，原告實無由要求退還。至系爭合約第7條約定每月品牌使用費2,000元，乃原告每月使用被告「厭世」商標之對價，與加盟金對應之「允許原告成為加盟者」之授權不同。其次，兩造間之加盟契約關係業已終止，且未簽署續約方案，被告自無繼續供貨義務，原告請求營業損失，自無理由，況原告縱於112年8月25日起受僱於飲料店，惟亦難證明原告並未繼續販售地瓜球。又倘認兩造間之加盟契約關係尚未終止，然原告於112年9月6日在Facebook、Instagram以名稱「夯吉Q地瓜球」公告：「即日起厭世地瓜球-高應店」正式更名「夯吉Q地瓜球」，並表示「未來會再大大小小的假日市集看到我們！」、「原店址-昌裕街還是有營業呦」等內容及張貼各處市集營業圖文，足徵原告並無停止營業，未受營業損失等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
㈠兩造於110年3月21日簽立系爭契約，約定：契約有效期間自1
10年4月20日至111年7月19日止，計1年3個月，前開期間原告得使用被告加盟店招牌與名稱、限於在屏東市中山黃昏市場(攤位號：120)販售地瓜球等商品、每月所需地瓜球原料需向被告訂購進貨等，契約期滿如任一方欲行終止，應於兩週前以書面通知他方，否則視為續約，再另簽定合約等。
㈡原告已依系爭契約支付加盟金25萬元予被告。
㈢系爭契約期滿，兩造均未有終止契約之行為，故於111年7月2
5日(筆錄誤載23日，應予更正)簽訂系爭增修條款，約定原告營業場地變更至高雄市○○區○○街000號(統鮮麵包)對面、契約期間修改為自111年7月20日至112年7月19日止等，其餘契約條款均與系爭契約相同。
㈣系爭增修條款約定期限屆至後，兩造未有另簽訂契約之動作
，被告則尚於112年7月24日、112年8月2日供應原料予原告。
㈤被告於112年7月24日提出高應大增補契約之書面文件供原告簽署，惟原告並未簽署。
㈥被告於112年8月10日以LINE訊息通知原告：應於8月13日前卸下招牌、不得使用品牌，及於8月17日返還紙袋包材等語。
㈦原告於112年8月25日開始受僱於飲料店，每月薪資2萬元。
㈧原告以本件起訴狀之送達為終止系爭契約之意思表示，起訴
狀於113年9月22日(113年9月12日寄存送達，加計10日生效)送達被告。
㈨被告於112年8月底(筆錄誤載為7月，應予更正)發現原告尚使
用其商標販售地瓜球，認為原告有妨害商標之行為，而提出刑事告訴，案經高雄地檢偵查後，以112年偵字第41832號為不起訴處分確定。
四、本件爭點在於：㈠原告主張系爭契約於113年9月22日終止，被告抗辯於112年7
月20日起或112年8月10日起契約即已終止，何者有理？㈡原告請求被告返還加盟金，有無理由？㈢原告請求被告賠償其不能營業之所失利益，有無理由？
五、本院之判斷：㈠本件兩造於110年3月21日簽立系爭契約，約定契約期間自110
年4月20日至111年7月19日止，原告於契約有效期間得使用被告加盟店招牌與名稱、限於在屏東市中山黃昏市場(攤位號：120)販售地瓜球等商品、每月所需地瓜球原料需向被告訂購進貨等，契約期滿如任一方欲行終止，應於2週前以書面通知他方，否則視為續約，再另簽定合約等內容，原告也依約定給付被告加盟金25萬元。嗣系爭契約於111年7月19日期滿時，兩造均未有終止契約行為，而於111年7月25日簽訂系爭增修條款，約定原告營業場地變更至高雄市○○區○○街000號(統鮮麵包)對面、契約期間修改為自111年7月20日至112年7月19日止等，其餘契約條款均與系爭契約相同(此即第一次續約)。第一次續約期滿時，兩造亦未終止契約，被告則應原告關於增加市集活動之申請於112年7月24提出高應大增補契約之書面供原告簽署，但原告未予簽名，被告則仍於112年7月24日、112年8月2日供應地瓜球原料予原告，惟嗣後兩造因契約發生爭執，曾於112年8月10日談及解約事宜，被告並於112年8月10日以LINE訊息通知原告：應於112年8月13日前卸下招牌、不得使用品牌，及於112年8月17日返還紙袋包材等語，惟被告因於112年8月24日發現原告仍使用加盟招牌及商標繼續營業，故對原告提起妨害商標刑事告訴，案經高雄地檢檢察官以112年偵字第41832號案件為不起訴處分確定，原告則自112年8月25日起受僱於飲料店工作。嗣原告以本件起訴狀之送達為終止系爭契約之意思表示，於113年9月22日合法送達被告等情，為兩造所未爭執，並有系爭契約書、系爭增修條款(見橋頭地院卷第25至40、41頁)、高雄地檢不起訴處分書(同卷第43至46頁)、兩造LINE對話紀錄(同卷第47至56頁，本院卷第33至42頁)、高應大增補契約之草擬書面(見本院卷第43頁)、原告在職證明書(見本院卷第133頁)等附卷足憑，並經本院依職權調得上開偵查卷宗核閱無訛，堪信屬實。
㈡被告關於契約終止事由之抗辯不可採：
1.被告抗辯：兩造於110年3月21日簽立之系爭契約於111年7月19日屆滿後，復合意為第一次續約，契約期限至112年7月19日屆滿，然原告對於被告提出之高應大增補契約不予簽署，不符系爭契約第14條約定之續約條件，故系爭契約即因期滿而當然終止等語，並提出雙方LINE對話紀錄、高應大增補契約書附卷憑查(見本院卷第33至41、43頁)，惟為原告所否認。經查，系爭契約第14條明文約定：「雙方於訂約期滿後，如欲終止合約，應於兩週前以書面通知對方，否則視為續約，再另簽訂合約」等語(見橋頭地院卷第３５頁)，由其契約文義及訂約意旨可知，該約定為契約期滿自動續約之條款，亦即契約當事人之一方，若未在契約期限期滿日前2周以書面通知他方不再續約之意思，則契約即按原定契約條件自動展延，繼續生效，本不以另訂書面為必要，系爭契約上開約定固有「視為續約，再另簽訂合約」之文字，惟究其真意，實為敦促雙方補正書面，以昭鄭重之意，而非以其為續約之有效成立要件，本件兩造於第一次續約期限屆滿前，均未提出不續約之書面，則依上說明，系爭契約應自期限屆滿翌日起按原定契約條件展延1年，從而，原告主張第二次續約已合法成立生效，自屬可採。至於被告所稱之高應大增補契約部分，依據兩造陳述、上開LINE對話紀錄及增補契約內容觀之，應是原告除在現址繼續營業外，另有意申請在市集活動時營業，為此向被告詢問關於「市集加盟專約」方案事宜，被告為此草擬112年7月24日「第一次增補協議書」(即被告所稱高應大增補契約)，增列市集加盟專約之相關約定，惟原告未予簽署，嗣後雙方於112年8月9日復因相同市集重複報名之事發生爭執，最終不歡而散。然查，該市集加盟專約與系爭契約之內容並不相同，契約效力兩相獨立，互不干涉影響，原告不願簽署市集加盟專約僅該專約未有效成立而已，已自動續約之系爭契約之效力尚不受影響，是被告首開抗辯意旨，自無足採。
2.被告又抗辯：兩造已於112年8月10日合意終止系爭契約等語，亦為原告所否認。經查，兩造因契約內容發生爭執，被告於112年8月10日傳送「如果合作不順利 兩位我們是否討論解約事項」等內容之LINE訊息給原告、原告之父李秉澤，李秉澤則回傳「0K」貼圖，並回覆「如何解約隨時候叫(教)」等語，被告即再傳送要求原告拆除招牌、不得使用品牌等之訊息，此有LINE對話紀錄在卷足稽(見本院卷第37頁)，由上開對話內容可知，被告是向原告表示己方有解約意向，且要與原告討論解約事項，原告則回覆同意討論而已，故在雙方明確討論解除或終止契約後之相關權利義務關係及確定解除或終止契約前，尚難僅憑兩造上開對話及應答即認定兩造已有終止契約之意思表示合致，是被告就此部分抗辯，亦無可採。
3.綜上所述，系爭契約既已自動續約，又未經合法終止，則系爭契約仍生合法效力，兩造仍應依相關約定履行其義務，核足認定。
㈢原告終止契約為有理由：
1.按契約之終止與契約之解除，兩者之效力不同，前者使契約關係向將來消滅，後者則使契約溯及訂約時失其效力。契約終止權之行使，本於契約自由原則，非不得由契約當事人任意約定其終止之原因，如無約定者，端視有無法定終止原因之存在而定。繼續性契約，若於中途當事人之一方發生債務不履行情事，致契約關係之信賴性已失，或已難期契約目的之完成，民法雖無債權人得終止契約之明文規定，亦應得類推適用同法第227條及第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係。而繼續性契約之終止既僅生將來效力，終止前因契約而發生之法律關係仍有其效力，自不待言(最高法院109年度台上字第2753號民事判決意旨參照)。
2.查系爭契約第7條第2款約定：「地瓜球費用：乙方(原告)每月所需地瓜球總數，由甲方(被告)聯繫進貨，費用由乙方支付(目前每盒進價750元/盒，實際費用，因物價變動而調整售價，依調整後之售價金額進貨)」(見橋頭地院卷第31頁)，上開契約條款規範原告經營系爭事業，只能使用被告所提供之地瓜球原料，並且只能向被告採買訂購，是被告既為原告唯一供貨來源，則相對於此，被告自負有因應原告要求供給所需原料之契約義務，此始為契約之公平合理解釋。
3.又系爭契約未合法終止而繼續有效存在，已如上述，則被告自仍負有供應地瓜球原料予原告之義務，惟被告於第一次續約期限112年7月19日屆滿後，雖分別於112年7月24日、112年8月2日有再供貨給原告，但此後因合約與經營糾紛，對於原告請求供應材料之要求即相應不理，此實為無正當理由違反其供貨義務，屬給付遲延之債務不履行，況嗣後被告更曾以系爭契約已終止為由，對原告仍使用品牌及商標乙事提起妨害商標之刑事告訴，此情為兩造所不否認，足見雙方信賴基礎已不復存，且原告因被告無故斷絕供給原料，致無從繼續經營系爭事業，可認契約目的已難於達成，是依首開最高法院判決意旨，原告應得類推適用民法第254條至第256條規定、及依民法第263條準用第258條之規定以意思表示終止系爭契約，從而，原告以本件起訴狀之送達為終止系爭契約之意思表示，並經於113年9月22日送達被告，自生合法終止契約之效力。
㈣原告請求返還加盟金為無理由：
1.原告已依系爭契約第7條第1款約定支付被告加盟金25萬元，此情為兩造所不否認，原告主張既已終止契約，則加盟金扣除營業設備5萬元後，被告應再行返還20萬元等語，為被告所否認，並以上詞置辯。
2.按加盟契約，通常指加盟業主授權加盟者使用其品牌及商標，提供技術移轉與支持、指導經營方針與策略、協助經營管理與人員教育訓練等服務，而加盟者支付一定費用(一般稱加盟金)作為對價之契約。經查，系爭契約伊始即指明兩造訂約目的在於「被告提供經營管理技術及品牌，輔導原告營業」，再參照系爭契約第1條約定：原告得於契約有效期間內使用被告之招牌與名稱，第2條約定：原告得在被告提供之特定攤位營業，第3條約定：被告負責原告店舖外觀、內部陳列與配置之規劃與設計，第4條第1款約定：被告不得在原告經營場所周圍100公尺範圍內再招募其他加盟店，同條第2款約定：被告須不定期提供原告經營訓練及教育訓練課程，同條第3款約定：被告應協助原告進行詳盡商圈考察工作，同條第4款約定：被告應提供與總店相同品質原料予原告，第7條第1款後段約定：被告應提供原告營業所需設備，以及同條第3款約定：被告於合約期間應負責培訓原告負責人等服務，而原告依第7條第1款前段、第15條約定，應一次性給付加盟金25萬元，是原告支付加盟金係為獲取被告提供前開營業設備、商業服務之對價，彼此互為給付及對待給付關係，原告既未舉證被告有何違反前開契約義務之情形，自不因系爭契約因故終止即得請求被告返還加盟金，是原告此部分請求，並無可取。㈤原告得請求被告賠償營業損失：
1.按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項定有明文。次按民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第263條所明定。基於同一法理，如依契約約定終止之情形，應可類推適用。因此，約定終止權人於終止以前，如已有之損害賠償請求權，不因約定終止權之行使而受影響，有最高法院95年度台上字第2152號民事判決意旨可供參照。本件原告因被告無正當理由不履行供貨義務，故而依法終止系爭契約，業如上述，是原告自得依民法第231條規定，請求被告賠償因遲延而生之損害，且該損害賠償請求權不因系爭契約已終止而受影響。
2.又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條亦定有明文。本件原告因被告不供給地瓜球材料，未能繼續經營系爭事業致受有營業預期利益之損失，此營業損失即前開條文所稱之「所失利益」，自得請求被告賠償，且該營業損失係指營業收入扣除成本、費用後之營業淨利而言。經查，本件原告請求被告應賠償自停止供應地瓜球材料即112年8月3日起至113年8月1日共約13個月期間之營業損失，此期間既在原告合法終止契約之前，原告之請求自屬有理由；又原告自陳：系爭營業為攤販生意並未繳納稅金等語(見本院卷第162頁)，且原告確實未就系爭營業有申報所得稅紀錄，此有稅務T-Road資訊連結作業查詢結果在卷可參(見限閱卷)，而地瓜球商品販售深受客戶買氣之影響，其每月營業額上下浮動，難謂固定，則關於原告所受營業損失之計算方法，原告係主張：得以其111年4月至112年8月共28月期間，進貨地瓜球原料之總數、進貨總價、銷貨總價等資料，作為計算每月平均營業額之基礎等語，應可採納。經查，原告於前開期間叫進地瓜球原料共941盒，有叫貨紀錄及估價單在卷可查(見審訴卷第41至108頁)，其每月平均進貨約33.6盒(計算式：941盒÷28月≒33.6盒/月)，又地瓜球原料每盒750顆，零售每袋13顆，每袋售價55元等情，並為兩造所不爭執(見本院卷第163頁)，按此計算每盒可分裝約57袋，被告雖稱原料會有試吃、保存不良等損耗，惟無提供相應數據，則縱以每盒耗損7袋計，仍有50袋地瓜球成品可供出售，其銷售額為2,750元(計算式：55元/袋×50袋=2750元)，原告以每盒銷售額2,250元為計算基礎，既未逾前開數額範圍，自得採計之，從而，扣除進貨成本後，可算得每盒銷售毛利1,500元(計算式：2250元-750元=1500元)、每月銷售毛利50,400元(計算式：1500元×33.6盒=50415元)，惟原告經營系爭事業，每月尚須支付品牌使用費2,000元、房屋租金9,000元，此參卷附系爭契約、房屋租賃契約書自明(見橋頭地院卷第33、37頁，本院卷第165至178頁)，屬營業固定費用，扣除得出每月營業淨利為39,400元(計算式：50400元-2000元-9000元=39400元)，則原告請求被告賠償13個月之營業損失512,200元(計算式：39400元×13月=512200元)，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
3.至被告抗辯：原告縱使自112年8月25日受僱在飲料店工作，但不能證明就沒有繼續經營系爭事業，且其既有工作收入，即沒有營業損失云云，並提出夯吉Q地瓜球在同址營業之臉書粉絲專頁、IG截圖附卷憑參(見本院卷第49至66頁)，然查，原告於112年8月24日因被告發現仍使用品牌販售地瓜球後，已經將營業設備無償借予訴外人周亭鈐經營夯吉Q地瓜球，此由原告陳明在卷，並據提出周亭鈐投保產品責任險證明書、商業登記資料附卷足稽(見本院卷第71、75至78、79頁)，被告又未舉證證明原告仍有繼續經營系爭事業之證據，所辯尚無可採。至原告在飲料店任職係其為謀生計之目的，被告應負損害賠償責任則係因有債務不履行之行為，兩者間並無關聯性，自不因原告另有工作收入即可認被告得減免其損害賠償責任，併此敘明。
六、據上所述，本件原告基於債務不履行法律關係，請求被告給付512,200元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年9月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造就原告勝訴部分，分別陳明願供擔保請准或免為宣告假執行，均無不合，爰分別酌定相當金額併宣告之。至原告敗訴部分之假執行聲請已失依據，則應予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
民事第五庭 法 官 楊境碩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
書記官 張惠雯