臺灣高雄地方法院民事判決114年度訴字第440號原 告 賴玉霞訴訟代理人 蘇聰榮律師複代理人 黃鼎軒律師被 告 巨亨地產開發有限公司
公司)被告兼法定代理 人 蕭春美上當事人間請求返還借款事件，經臺灣臺北地方法院113年度訴字第4799號民事裁定移送前來，經本院於民國114年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告巨亨地產開發有限公司應給付原告新臺幣200萬元，及自民國114年2月13日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告巨亨地產開發有限公司負擔。
本判決第1項於原告以新臺幣67萬元為被告巨亨地產開發有限公司供擔保後，得假執行，但被告巨亨地產開發有限公司如以新臺幣200萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時先位訴之聲明：
㈠被告蕭春美應給付原告新臺幣（下同）200萬元，及自民國108年6月1日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，㈡願供擔保請准假執行；備位訴之聲明：㈠被告巨亨地產開發有限公司（原名：巨信地產開發有限公司，下稱巨亨公司）應給付原告200萬元，及自108年6月1日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，㈡願供擔保請准假執行，嗣於審理中變更為先位訴之聲明：㈠被告蕭春美應給付原告200萬元，及自108年7月11日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，㈡願供擔保請准假執行；備位訴之聲明：㈠被告巨亨公司應給付原告200萬元，及自108年7月11日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，㈡願供擔保請准假執行。核原告上開所為訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
二、本件被告蕭春美、巨亨公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠被告蕭春美為被告巨亨公司之法定代理人。被告蕭春美於如
附表一所示時間，向原告借貸如附表一所示金額（下稱系爭債務），原告並依被告蕭春美指示，將如附表一所示金額匯入被告巨亨公司所有之遠東國際商業銀行帳戶（帳號：00000000000000，下稱系爭帳戶），且被告蕭春美另為擔保系爭債務，又陸續以被告巨亨公司為發票人，開立如附表二所示之支票（下稱系爭支票）以擔保系爭債務，原告並於112年8月3日即以撥打電話方式向被告蕭春美催告返還系爭債務，惟被告蕭春美屆期未為清償，是原告自得依民法第478條規定，請求被告蕭春美自起訴日回溯5年內即108年7月11日起給付遲延利息。
㈡又因被告蕭春美為被告巨亨公司之法定代理人，系爭債務亦
均匯入系爭帳戶，且由被告蕭春美以被告巨亨公司之名義開立如附表二所示支票擔保系爭債務，足認被告巨亨公司為本件消費借貸之債務人，當由被告巨亨公司負清償之責。綜上，爰依民法第478條規定提起本訴且為一部請求，並聲明：㈠先位聲明：1.被告蕭春美應給付原告200萬元，及自108年7月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2.願供擔保為假執行。㈡備位聲明：1.被告巨亨公司應給付原告200萬元，及自108年7月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2.願供擔保為假執行。
二、被告則以：㈠被告蕭春美部分：其未於最後言詞辯論期日到場，據先前其
到庭所為之陳述及書狀，伊非系爭債務之借貸人，系爭債務係存在於原告與被告巨亨公司間等語。
㈡被告巨亨公司部分：其未於最後言詞辯論期日到場，據先前
其到庭所為之陳述，其確實向原告借款如附表一所示金額，惟已有陸續清償等語。㈢並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（卷二第132頁至第133頁）㈠原告有於附表一所示之日期，將如附表一所示之金額，匯入系爭帳戶。
㈡被告巨亨地產公司曾於附表一所示日期，向原告借貸如附表一所示金額。
㈢系爭支票形式上真正。
四、得心證之理由本件原告先備位聲明，各主張與被告蕭春美、巨亨公司間成立消費借貸關係而被告迄今均未清償等語，被告蕭春美就前情予以否認，而被告巨亨公司固不否認兩造間成立消費借貸關係，惟抗辯已清償部分借款，是本件所應審究厥為：原告與被告間就系爭債務有無成立消費借貸之合意？原告分別請求被告返還借款200萬元及法定遲延利息，有無理由？以下爰分述之。㈠原告與被告蕭春美間有無成立消費借貸關係？
1.按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又按消費借貸契約屬要物契約，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。再當事人主張金錢消費借貸契約存在者，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任（最高法院111年度台上字第1626號、109年度台上字第711號判決意旨參照）。本件原告主張被告蕭春美向原告借款，既為其所否認，依上開說明，應由原告先就兩造間有消費借貸之意思表示合致及借款交付之事實，負舉證責任。
2.本件原告主張之系爭債務，均係由原告逕自匯入系爭帳戶中，此為兩造所不爭執【見不爭執事項㈠】，被告蕭春美亦自陳本件之款項均係以被告巨亨公司為借用人（卷二第99頁），另據原告主張用以擔保系爭債務之系爭支票，票據抬頭為「巨信地產開發有限公司」（為被告巨亨公司之舊名）及發票人處係蓋印被告巨亨公司之公司章，有系爭支票在卷可憑（卷二第43頁），縱被告蕭春美在旁另蓋印私章，亦僅係因其為公司法定代理人所致，難據此認其亦為系爭支票之發票人，是系爭支票發票人為被告巨亨公司，自堪認定。再據證人鄭如芳即被告巨亨公司出納證稱：伊無法記憶是被告蕭春美或巨亨公司向原告借款，但款項都是入公司的帳，公司帳冊也僅會記載是短期借貸等語（卷二第152頁至第154頁），足證向原告借貸款項均經記載於公司帳冊，而認列為公司債務，顯非屬被告蕭春美個人債務甚明，故此，據真正受領借貸款項之主體歸屬，以及被告蕭春美所自陳之內容、證人鄭如芳證述及擔保系爭債務之支票發票人觀之，均足稽原告就系爭債務成立借貸關係之對象應係被告巨亨公司。
3.原告雖提出兩造間錄音譯文，用以證明兩造間有其主張之借貸關係存在，惟觀諸錄音譯文內容，被告蕭春美雖多次稱：「...我去追地主，我如果順利，這些下來我會順順的給你補足，後面給你補6個月...如芳會計他都知道啦...10萬，進來的金額不如預期..」（卷二第45頁至第47頁），然身為被告巨亨公司法定代理人之被告蕭春美，就系爭債務表示會盡力償還本屬常情，自難僅此遽認被告蕭春美與原告間就系爭債務有何借貸合意，此外，原告就被告蕭春美為消費借貸契約當事人乙節未再為舉證，是其主張被告蕭春美亦應負清償責任云云，洵非可採，應予駁回。
㈡原告是否得依消費借貸關係向被告巨亨公司請求返還系爭債
務及遲延利息？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」。
2.查原告曾出借附表一所示系爭債務予被告巨亨公司，有原告提出之匯款回條在卷可參（卷二第35頁至第44頁），且為兩造所不爭執【見不爭執事項㈠㈡】，堪予認定。被告巨亨公司雖抗辯業已清償部份系爭債務云云，惟其未就清償日期、金額等為陳報，是其所述是否實在，已非無疑，另據證人鄭如芳證稱：被告巨亨公司都是償還一點點，次數太頻繁，伊也無法記憶還了哪些等語在卷（卷二第153頁），自無從據此對被告為有利之認定，此外，被告巨亨公司未再就清償事實為任何舉證，是其抗辯要無所據，尚難憑採。
3.又按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項亦有明定。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告或起訴，其消費借貸關係即行終止，僅係法律為使借用人便於準備起見，特設「1個月以上相當期限」之恩惠期間，令借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。而所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，亦非貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即應認借用人有返還借用物之義務，最高法院73年台抗字第413號判例意旨可資參照。又按起訴狀繕本之送達可認為貸與人對借用人之催告，如於言詞辯論之日止，為時逾1個月以上，縱借貸未定有返還期限，亦可認貸與人之請求與民法第478條規定相符，最高法院70年度台上字第2011號裁判意旨參照。經查：原告與被告巨亨公司間就系爭債務存有消費借貸之法律關係，已如前述，且此等消費借貸均未約定清償期，經原告於本院陳述明確（卷二第98頁），應堪認定。原告雖於本院主張其有多次催告，並舉其與被告蕭春美間之錄音及Line對話紀錄（卷二第45頁至第92頁）為證，惟觀諸前開譯文及對話紀錄，均僅係原告空泛地向被告蕭春美要求還錢，然究竟是為何筆債務及催討該筆債務之日期，均未能具體指明，自難採憑，又原告另主張應以系爭支票發票日起算遲延利息云云，然原告亦未就此業經兩造（指原告與被告巨亨公司）合意為清償日乙節為舉證，自難逕予採之，按此，系爭債務核屬無確定期限之給付，應堪認定，惟本件起訴狀繕本係於114年1月13日送達（送達證書見卷一第19頁），揆諸前開規定及實務見解意旨，被告應自該日起算1個月後即114年2月13日負遲延責任。故此，兩造（指原告與被告巨亨公司）間借款共計537萬172元，原告一部請求被告巨亨公司償還200萬元，及自114年2月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據，應予准許，逾此部份則無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法消費借貸關係，先位請求被告蕭春美給付200萬元及遲延利息均無理由，應予駁回；備位請求被告巨亨公司給付200萬元及自114年2月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部份則無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分與民事訴訟法第390條第2項規定並無不合，茲酌定相當擔保金額，予以准許，並依民事訴訟法第392條第2項規定，職權酌定相當之擔保金額，准被告巨亨公司供擔保後免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為無理由，一部為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 23 日
民事第二庭 法 官 楊景婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 1 月 23 日
書記官 林惟英附表一編號 日期 金額（新臺幣） 1 106年2月6日 60萬元 2 106年4月7日 10萬元 3 106年5月12日 15萬元 4 106年6月29日 148萬元 5 106年10月12日 50萬元 6 106年10月17日 8萬元 7 106年10月24日 50萬元 8 106年10月25日 50萬元 9 106年11月30日 10萬元 10 107年1月15日 136萬172元 總計：537萬172元附表二發票人 受款人 付款人 票面金額(新臺幣) 發票日 支票號碼 巨信地產開發有限公司（為被告巨亨公司舊名） 未填載 遠東國際商業銀行 50萬元 106年3月6日 BF0000000 同上 未填載 同上 100萬元 108年4月25日 BF0000000 同上 未填載 同上 100萬元 108年5月25日 BF0000000