臺灣高雄地方法院民事判決114年度訴字第649號原 告 王智雯訴訟代理人 王建元律師被 告 謝宗典訴訟代理人 許崇賓律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國114年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告對原告如附表所示抵押權所擔保之債權於超過新臺幣378萬元，及自民國113年8月8日起算至清償日止之利息，暨自民國113年6月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之違約金部分不存在。
二、臺灣高雄地方法院113年度司執字第105705號強制執行事件所為之強制執行程序，於執行債權額超過新臺幣378萬元，及自民國113年8月8日起算至清償日止之利息，暨自民國113年6月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之違約金部分之強制執行程序，應予撤銷。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由原告負擔95％，餘由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位受有侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去者而言（最高法院52年臺上字第1922號著有判例可資參照）。附表所示房地（下稱系爭房地）為原告所有，嗣被告持公證書（按即兩造簽立經公證之借款契約，下稱系爭契約）為執行名義，聲請對原告所有系爭房地強制執行，執行程序尚未終結，故系爭公證書所載之債權【亦即附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保債權（下稱系爭債權）】是否存在，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而原告復得因本確認訴訟獲勝訴判決之結果，並得據以排除前開強制執行不利之地位，是原告提起本件確認之訴即有法律上之利益，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。原告於訴訟中追加請求違約金酌減部分（見本院卷第149頁），與原請求確認債權不存在事件係同一基礎事實，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，在相當程度範圍內具有一體性，揆諸前揭規定，應予准許，併予敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：伊於民國112年12月間，分別受自稱台中向上郵局行員、員警林育民及林彥良檢察官之詐騙集團成員所矇騙，詐騙集團成員先指示伊交付名下中國信託商業銀行、國泰世華商業銀行、台新銀行、元大銀行等帳戶之存摺、金融卡予詐騙集團成員後，又依詐騙集團成員指示所有股票出售、所有保單辦理解約後，將所得款項匯入實際由詐騙集團所支配之銀行帳戶內，該集團成員利用伊尚未知悉上情之際，復向伊表示因伊經常出國，需以高額資金擔保為由，要求伊以所有系爭房地、汽車向其配合之業者貸款後，交由詐騙集團成員保管，致伊續受渠等訛騙，因此配合向被告借款新臺幣（下同）400萬元、辦理借款契約之公證，並另以伊名下系爭房地，設定系爭抵押權予被告，並已依約陸續交付共26萬元（計算式：52,000×5=260,000）予被告，嗣因於113年8月5日後伊聯繫不上詐團成員，驚覺可能遭詐騙，故隨即以遭詐欺為由報案，嗣經伊回想起前揭借款、設定系爭抵押權之過程，伊均因遭詐騙而持續向詐團成員陳報貸款進度，與伊接觸之被告方面代理人王又霆，回復伊之訊息亦曾出現與詐團成員聯絡之描述，王又霆並擅自將經公證之借貸契約取走等情，伊始發覺被告應早已知悉伊有前揭遭詐騙之情形，故另於113年8月間函知被告，伊依民法第92條規定，欲撤銷遭詐欺之借貸及設定系爭抵押權之意思表示，經撤銷後，上開契約即未成立、生效，惟因系爭房地現仍存有系爭抵押權，妨害伊所有權之行使，爰請求確認兩造間就系爭房地所設定系爭抵押權及系爭債權均不存在，並依民法第767條規定，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。又退步言之，縱系爭債權存在，兩造約定之違約金部分按年息16％計算，亦屬過高，應酌減至按年息5％計算，被告逾此部分計算之違約金亦應屬不存在。又因系爭債權有前揭全部或一部不存在之情形，伊亦得依強制執行法第14條第2規定，請求撤銷被告以公證書為執行名義，聲請拍賣伊所有系爭房地之執行程序等語，並聲明：㈠確認兩造間系爭抵押權及擔保之債權均不存在。㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢本院113年度司執字第105705號（下稱系爭執行事件）強制執程序應予撤銷。
二、被告則以：伊是透過九重代書務所得知原告有借款需求，故借款予原告400萬元，業已如數匯入原告之國泰世華銀行帳戶，至於原告前揭帳戶內之款項由何人取走伊不知情，伊僅知不論借款、對保、公證之過程，原告均表示有借款需求及意願，並願配合上開程序，原告應就其遭詐騙集團詐騙，伊亦知情一事，負舉證責任，原告既未能舉證，則原告請求確認系爭抵押權及擔保之債權不存在，暨請求塗銷系爭抵押權設定登記及撤銷系爭執行事件程序，均無理由。又雖依原約定系爭債權之違約金換算應為36.5％，似有過高之嫌，然被告就此業已僅請求按年息16％計算之違約金，並無過高，原告猶主張違約金過高，應予酌減云云，顯屬無據等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於113年3月8日與被告之代理人王又霆簽立系爭契約，
向被告借款400萬元，雙方並至民間公證人蕭宗民處就系爭契約辦理公證。
㈡原告於113年3月8日以所有系爭房地設定系爭抵押權予被告。
㈢被告持公證書及系爭契約為執行名義，聲請執行原告所有財產，經本院以系爭執行事件受理在案。
㈣系爭債權被告同意僅就本金400萬元，利息為年息3％、違約金年息16％範圍內為請求，其餘部分捨棄。
四、本件之爭點為：㈠原告能否依民法第92條第1項規定，撤銷其所為簽立系爭契約及設定系爭抵押權之意思表示？㈡原告請求確認系爭抵押權、系爭債權均不存在，有無理由？倘系爭債權存在，原告請求將系爭債權之違約金酌減至按年息5%計算，有無理由？倘系爭債權存在，系爭債權之本息、違約金應各為若干？㈢原告依民法第767條規定，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？㈣原告依強制執行法第14條第2項規定，請求系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，有無理由？茲分別論述如下：
㈠原告能否依民法第92條第1項規定，撤銷其所為簽立系爭契約
及設定系爭抵押權之意思表示？
1.按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條定有明文。
2.查，原告主張：其向被告抵押房地借款，係受自稱「林育民之員警」、「林彥良檢察官」所屬詐騙集團成員施用詐術所致，原告主張被告係知情，且有參與不法行為云云，惟為被告所否認，經查：原告就其主張，固提出原告與暱稱為九重嬰筑者之對話紀錄，並聲請傳喚證人邱程裕、王又霆為證，惟原告所提出之對話紀錄內容，僅有關於借貸、對保過程、所需文件之討論，其中暱稱九重嬰筑者，雖曾提及：「介紹人那邊有說取消對保」等語（見本院卷第65-66頁），然亦無從如原告主張據此對話語意，即可推認被告有參與前揭詐騙集團之上開不法行為，或知悉其等曾有詐騙原告之行為。又審酌，證人邱程裕於本院證稱：伊經營民間貸款沒有參與系爭債權之借貸過程，此案係因其從事典當業之友人黃冠銘介紹原告向伊借款，但因家裡有喪事，故轉介予九重公司之林展震，伊曾與原告聯絡上，但轉介案件予九重公司後，後來的事都是原告跟九重公司處理，細節伊都沒有參與，伊亦不認識被告，只認識林震展等語（見本院卷第100-101頁）。證人王又霆則到庭證稱：伊認識兩造之原因，係因伊是九重地政事務所之員工，伊擔任業務工作，被告係金主，至於林展震則是公司負責人，伊有參與兩造借貸、系爭契約公證之過程，原告有說他是旅行社老闆有要借款、被告是金主就是要賺取利息，所以才放款給原告，辦完業務後有將契約一式三份，一份給原告、一份給被告，另一份交公證人等語（見本院卷第101-103頁），依前揭原告聲請傳喚證人邱程裕、王又霆之證詞，均未提及被告有任何與詐騙集團成員接觸，或被告業已知悉原告遭詐騙等情，足見，依原告所提出之前揭對話紀錄、證人邱程裕、王又霆之證詞，均不足以證明，被告有參與詐騙集團之不法犯行。另參以，本件原告係屬受第三人詐欺而與被告為前揭消費借貸、設定抵押權之法律行為，依上規定，應以相對人即被告明知其受詐欺之事實或可得而知為限，原告始得撤銷其受詐欺所為之意思表示。惟如前述，原告自事前交涉乃至簽約及設定登記過程中，因原告斯時仍受詐騙集團訛詞所控，依前揭對話紀錄內容、證人之證詞，原告僅向被告之代理人王又霆表明有借款之需求，並無向被告陳明其有受詐騙之可能，或曾告知被告其曾有試圖查證是否詐騙之舉措，是由兩造前揭締約過程觀之，尚難認被告業已知悉，或得知悉原告係因遭詐騙集團成員詐欺始向被告借款之事實。是上訴人前揭主張，尚難認有據。則原告主張其依民法第92條第1項規定，得撤銷所為借貸及物權設定登記之意思表示，即屬無據。
㈡原告請求確認系爭抵押權、系爭債權均不存在，有無理由？
倘系爭債權存在，原告請求將系爭債權之違約金酌減至按年息5%計算，有無理由？倘系爭債權存在，系爭債權之本息、違約金應各為若干？
1.查被告抗辯：兩造間之消費借款契約、物權設定契約業已有效成立，業據其提出被告所提出之原告與證人王又霆之對話紀錄（見審訴卷第190-200頁）、審閱切結書及借據（見審訴卷第210-212頁）、不動產抵押權設定契約書及他項權利證明書（見審訴卷第202-206頁）、匯款單（見審訴卷第214頁）為證，依前揭對話紀錄、文件內容，兩造間確有成立系爭契約、抵押權設定契約之意思表示合致，被告並已依約將借款400萬元匯入原告國泰世華銀行帳戶，核與前揭證人王又霆證述締約過程大致吻合，堪認，兩造間之消費借款契約、物權設定契約業已有效成立。又原告主張依民法第92條規定，得請求撤銷兩造間系爭契約、抵押權設定契約，難認有據，業如前述。衡酌上情，原告請求確認兩造間就系爭房地所設定系爭抵押權及抵押債權均不存在，亦難認有據。
2.又關於系爭債權之本息、違約金額應為若干一節，依兩造於113年3月7日所簽立借據內容所載：系爭債權之本金為400萬元、遲延利息為年息3％、違約金則包括逾期未還依每佰元日息1角計付懲罰性違約金、因債務不履行之賠償金120萬元等語（見審訴卷第212頁）。又依兩造於113年3月8日簽立之系爭契約內容則為：系爭債權本金為400萬元、利息為年息3％、違約金為每日依未清償總額千分之一計算之違約金等語（見審訴卷第61-64頁），依此觀之，系爭債權之約定本金應為400萬元，但就系爭債權之利息、違約金部分，則有113年3月7日簽立之借據與113年3月8日簽立之系爭契約內容不一致之情形。又審酌，系爭契約為後契約，且經公證，足見，兩造之真意應已有依後契約之利息、違約金約定取代前一份113年3月7日簽立借據之意思，故應認兩造間就系爭債權利息、違約金之約定，應以經公證之系爭契約為準，亦即應為利息部分為年息3％、違約金部分則為每日依未清償總額千分之一計算之違約金（換算後為按週年利率36.5％計算之違約金）。另參以，被告於本院另陳稱，就系爭債權之利息應按年息3％計算，至違約金部分就違約金逾年息16％部分，被告均願意捨棄不再主張（見本院卷第149-150頁），衡酌上情，應認依兩造約定及被告自願捨棄部分違約金請求權後，應認系爭債權之本金為400萬元、利息為按週年利率3％計算、違約金則為按週年利率16％計算。
3.又關於系爭債權違約金約定按年息16％計算，是否過高，應予酌減一節，兩造亦有爭執，原告主張應按年息5％計算，被告則抗辯並無過高，不需酌減等語，經查：
⑴按違約金係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債
務時，另應支付之金錢或其他給付，除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定，有最高法院95年度台上字第2883號判決要旨可資參照。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。亦有最高法院96年度台上字第107號判決要旨足參。
⑵依兩造於113年3月8日簽訂之系爭契約第8條約定：「如乙方
（按即原告下同）有下列情事，為乙方違約，乙方並應給付每日未清償總額千分之一計算之違約金予甲方：1.乙方未依約如期支付利息。2.乙方逾期未清償本金，且未經展延者。
3.乙方未依約給付遲延利息者。」有該契約在卷可稽（見審訴卷第63頁）。依此約定兩造間約定之違約金應為每日未清償總額千分之一計算之違約金（經換算為按年息36.5％計算之違約金），然因被告自願捨棄逾按年息16％計算之違約金部分，故兩造間系爭債權之違約金，應按年息16％計算，業如前述，惟關於違約金約定之性質，仍應回歸前揭契約約定之文義，依前揭違約金約定之內容觀之，並無明文為懲罰性違約金，則依前引民法第250條第2項規定及說明，應認此部分違約金約定，其性質應屬因不履行債務所生損害之賠償總額預定性違約金。
⑶本院另審酌原告因未能如期收回借款本金，至少受有不能運
用該筆資金收取孳息之損失，及本件系爭債權已約定利息部分為年息3％，暨審酌法定週年利率為年息5%（參見民法第203條），目前金融機構1年期定期儲蓄存款利率雖不及年息2%，惟考量股市交易熱絡、游資充斥，通貨膨脹壓力居高不下，原告倘將其借予被告之款項轉作其他投資，非不能取得較存款利息為高之收益等一切情狀，認被告請求按借款總額16%收取違約金，尚屬過高，應予酌減至原告主張按週年利率5%計算，應屬適當。
4.依上所述，系爭債權之約定本金為400萬元、利息為按年息3％（按即利息每月應清償之利息應為每月1萬元，計算式：4,000,000×3%÷12=10,000）、違約金經酌減後應按未清償本金金額之年息5％計算，又審酌截至113年7月31日止被告已清償之金額為26萬元（計算式：52,000元×5期=260,000），為兩造所不爭執（本院卷第23頁、第112頁），自應扣除，據此計算，自借款交付日113年3月8日（參見審訴卷第214頁）計至113年7月31日（4個月又24日，末日計入），原告依約應清償屆期之利息金額為4個月之利息（計算式：計算式：4,000,000×3%÷12×4=40,000，按因第5期應為113年8月8日，尚未屆至），故至113年7月31日原告已清償金額共26萬元，扣除至斯時已屆期之應清償利息4萬元，尚有22萬元（計算式：260,000-40,000=220,000），既審酌系爭債權之約定清償期為113年6月7日，至113年7月31日已告屆至，依民法第323條之規定，抵充完利息後，應抵充本金，故此22萬元部分均應用以抵充本金。依上開說明，系爭債權扣除原告至113年7月31日已清償之本息26萬元後，原告尚欠金額應為本金378萬元（計算式：4,000,000-220,000=3,780,000）；利息部分，則應自113年8月8日起算至清償日止，按年息3％計算；違約金部分則應自113年6月8日（按即約定清償日翌日）起至清償日止，按年息5％計算，是以，原告請求確認系爭債權於超過上開金額部分不存在，核屬有據，逾前開範圍，則無理由。
㈢原告依民法第767條規定，請求被告應將系爭抵押權設定登記
予以塗銷，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項固有明文。惟按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決要旨參照），另「上訴人因設定抵押權所提供之兩筆土地，均須擔保債權之全部，在債權未全部受償前，尚不生抵押權部分消滅之效力」（最高法院52年台上字第1693號判例要旨參照）。查系爭抵押權擔保債權金額尚有378萬元，及自113年8月8日起算至清償日止之利息，暨自113年6月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之違約金，業如前述，故系爭違約金債權固經本院酌減至按週年利率5％計算，但仍未經原告全部清償，依前開說明，系爭抵押權擔保之系爭債權在未全部清償而消滅前，尚不生抵押權部分消滅之效力，故原告依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭抵押權全部云云，即非可採。
㈣原告依強制執行法第14條第2項規定，請求系爭執行事件之強
制執行程序應予撤銷，有無理由？
1.再按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。而所謂消滅債權人請求事由，係指發生足以消滅債權人全部或一部強制執行請求權之事由，例如清償、免除、抵銷、提存、混同、債權讓與、債務承擔、消滅時效完成、解除條件成就等或其他類似之情事，始足當之；所謂妨礙債權人請求事由，係指可使執行名義所載請求之全部或一部暫難行使之事由而言，如同意延期清償、同時履行抗辯、先訴抗辯權、留置權等（最高法院98年度台上字第1899號判決意旨參照）。
2.查原告主張系爭抵押權擔保之債權，其中違約金部分經本院酌減後，尚有378萬元，及自113年8月8日起算至清償日止之利息，暨自113年6月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之違約金存在，業如前述，則其請求系爭執行事件所為之強制執行程序之執行債權額超過上開金額部分之強制執行程序，應予撤銷，亦屬有據，應予准許，逾前開範圍之請求則無理由。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第2項、強制執行法第14條第2項規定，請求：㈠確認被告就系爭債權於超過378萬元及自113年8月8日起算至清償日止，按週年利率3％計算之利息，暨自113年6月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之違約金部分不存在。㈡系爭執行事件所為強制執行程序，於執行債權額超前揭第㈠項所示債權金額部分之強制執行程序，應予撤銷，均為有理由，應予准許，逾前開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
民事第三庭法 官 林綉君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 張傑琦附表：
標的物 登記內容(節錄) 受理機關 坐落高雄市○○區○○段○○段00000地號土地（權利範圍萬分之763）及其上同段17150建號建物（權利範圍全部，門牌號碼高雄市○○區○○○路00號6樓 1.權利人：謝宗典 2.權利種類：普通抵押權 3.收件字號：三專字第012870號 4.登記日期：113年3月8日 5.擔保債權總金額：400萬元 6.擔保範圍： ⑴因債務不履行之賠償金額新臺幣120萬元整。 ⑵保全抵押物之費用。 ⑶取得執行名義之費用。 ⑷應辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍訴訟非訟案件之手續費用（含律師及地政士費用，但不限於此）。 7.清償日：111年3月23日 三民地政事務所