臺灣高雄地方法院民事判決114年度訴字第684號原 告 許立綦訴訟代理人 蘇靜雅律師被 告 簡健育訴訟代理人 劉興懋律師複代理人 李南煖律師上列當事人間請求給付頂讓金事件，本院於民國115年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國93年間設立經營址設高雄市○○區○○里○○路00號1樓之大湖電子遊戲場業（統一編號00000000，下稱系爭電子遊戲場），因原告所營事業眾多，且大部分電子遊戲場業均以現場管理人即店長掛名為負責人，故系爭電子遊戲場設立時即由被告擔任店長並登記為負責人。嗣於99年4月間，原告因事業重心移往中國而擬關閉系爭電子遊戲場，被告即向原告表示欲頂讓系爭電子遊戲場，經兩造口頭商定頂讓金為新臺幣（下同）350萬元，而成立頂讓契約，惟被告斯時無資金，遂於99年4月15日簽發面額各50萬元之本票4紙（嗣已遺失），及如附表所示票面金額150萬元之本票1紙（下稱系爭本票）予原告，作為頂讓金之擔保。被告自簽發上開本票之日起即接手經營系爭電子遊戲場，惟迄未給付頂讓金350萬元予原告，經原告、原告配偶即訴外人林沛涔於114年1月初向被告催討未果，為此依兩造間頂讓契約，提起本訴，並聲明︰㈠被告應給付原告350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
二、被告則以︰原告於93年間設立、經營系爭電子遊戲場，並借用伊之名義登記為負責人，伊則擔任店長一職。約於99年初，原告因系爭電子遊戲場業績下滑而無意繼續經營，提議將系爭電子遊戲場出租予伊經營，兩造遂合意由伊以每月租金4萬元，向原告承租系爭電子遊戲場之經營權〔電子遊戲場業營業級別證（即俗稱之牌照，下稱牌照）〕、機台及辦公桌椅等營業設備、營業場所之使用權。此後伊即基於租賃關係經營系爭電子遊戲場，且持續給付租金予原告（除以現金方式給付外，另曾依原告指示而分別於101年4月、同年5月、同年7月自伊之郵局帳戶匯款各4萬元至原告指定之林沛涔郵局帳戶），租賃關係持續至系爭電子遊戲場於101年10月5日為警查獲擺設賭博機台，因而於102年6月4日遭廢止登記而結束營業為止。兩造間並無頂讓契約存在，伊於99年4月15日雖有簽發系爭本票予原告，但僅係應原告要求，簽發該本票以擔保不得擅自將系爭電子遊戲場之牌照轉讓予第三人，並非頂讓金之擔保，此外伊並無簽發原告所述其他4張本票予原告。且兩造業於113年12月20日就租賃存續期間，因系爭電子遊戲場之牌照遭廢止與系爭電子遊戲場停止營業所生之所有損害，以30萬元達成和解，但原告之後又反悔，因而未簽署和解書及前往公證。兩造間既無頂讓契約，原告請求伊給付頂讓金自屬無據等語，資為抗辯。並聲明︰㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於93年間設立經營址設高雄市○○區○○里○○路00號
1樓之系爭電子遊戲場，並由被告擔任店長且登記為負責人。
㈡原告於99年4月間，無意繼續經營系爭電子遊戲場，之後是
由被告經營系爭電子遊戲場，直至102年6月4日系爭電子遊戲場遭廢止登記而結束營業為止。
㈢被告於99年4月15日有簽發附表所示之系爭本票1紙〔114年度審訴字第201號卷（下稱審訴卷）第17頁〕予原告。
㈣被告曾於101年4月、5月、7月間，各匯款4萬元至原告指定之原告配偶林沛涔之郵局帳戶。
㈤系爭電子遊戲場於101年10月5日為警查獲擺設賭博機台，查
獲時被告為系爭電子遊戲場之負責人，而經本院以101年度簡字第5575號刑事判決認定其與店員、賭客共同犯賭博罪，處罰金2萬元確定。㈥被證4〔114年度訴字第684號卷（下稱訴字卷）131頁〕是原告
配偶林沛涔於113年12月20日致電被告之通話紀錄。被證5（訴字卷133頁）是原告配偶林沛涔於114年1月14日、1月17日與被告之簡訊紀錄。被證6（訴字卷135頁）是原告配偶林沛涔於113年12月19日至114年1月17日與被告之LINE對話紀錄。
㈦原證5（訴字卷193-194頁）、原證6（訴字卷219-220頁）、
被證11（訴字卷181頁）、被證14（訴字卷229頁），是兩造於113 年8 月30日、113 年8 月31日、113 年9月2 日、113年9月3日、113年9月4日、113 年9 月10日、113 年9 月12日之訊息或LINE對話紀錄。
四、兩造爭執事項：㈠原告有無將系爭電子遊戲場以350萬元之對價頂讓予被告？
兩造間有無成立頂讓契約？㈡原告依兩造間頂讓契約，請求被告給付350萬元，有無理由
？
五、本院之判斷：㈠原告有無將系爭電子遊戲場以350萬元之對價頂讓予被告？
兩造間有無成立頂讓契約？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100 年度台上字第 415 號判決意旨參照）。⒉原告主張兩造於99年4月間成立頂讓契約，原告將系爭電子
遊戲場以350萬元之對價頂讓予被告乙情，業據被告否認，辯稱僅係以每月租金4萬元之代價，向原告承租系爭電子遊戲場等語，依前開舉證責任之說明，自應由原告先就兩造間有以350萬元對價頂讓系爭電子遊戲場之合意，負舉證責任。原告對此固提出系爭本票、原告向被告催討350萬元、原告配偶林沛涔向被告催討之訊息或LINE對話紀錄為證（見審訴卷第19頁、訴字卷第219-220、229頁），並援引證人即系爭電子遊戲場前員工王倩文之證述：我是70年次，大概是我29歲時，我聽到的是原告說他很累，不太想繼續經營，剛好有另外一個電子遊戲場業者的老闆「林董」想要盤讓這間店，要以350 萬元金額盤讓，原告有先問我、被告的意思，怕盤讓後，我和被告就沒有工作，問我們是否同意把店盤讓給林董，當時被告就提議要把店盤讓給被告，我就輔助被告經營，當時原告念在我們是他的員工，就同意350 萬元盤讓給被告，但因為我和被告沒有錢，原告就同意先以每個月4 萬元租給被告，等到賺到350萬元再付給原告，所以有簽本票。我有跟被告一起去原告家簽系爭本票，簽本票的原因是當時要盤讓這間店，被告沒有那麼多錢，原告要求要有一個保障。我知道當時要簽350萬元的本票，因為盤讓金是350萬元等語（見訴字卷第77-78、79、80、81頁），及證人林沛涔之證述：（問：是否知道大湖電子遊戲場業99年4月間之後為何改由被告經營？如何得知？）我有聽原告說有一位林董要頂讓這間店，以350 萬元價格，原告跟我說因為被告當時是店長，要問被告有無要經營，因為怕如果頂讓這間店，被告就沒有生計，也是念在老闆員工之情，原告說要問被告有無要經營。後來我聽原告轉述被告要以350 萬元頂讓這間店，但是被告沒有錢，後來原告跟我說被告要來家裡談，要來簽本票，之後被告就有約時間來我跟原告的住處談要如何簽本票。當時被告要以350萬元頂讓這間店，但是沒有350萬元，所以就開本票做保證，保證將來會慢慢將頂讓金還給原告。我印象中被告有簽4張50萬元及1張150萬元的本票，我在我跟原告的住家現場看到被告簽5張本票，系爭本票的票面金額國字及阿拉伯數字都是我寫的，其他4張各50萬元的本票票面金額也都是我寫的等語（見訴字卷第85-86、87頁）為據。惟查：
⑴原告主張與被告間有以350萬元對價頂讓系爭電子遊戲場之合
意，但自陳並未簽立書面契約（見訴字卷第29頁），亦未能提出其他可證明渠等間有頂讓系爭電子遊戲場約定之書面證據，已欠缺以350萬元頂讓系爭電子遊戲場合意之直接證據。
⑵證人王倩文、林沛涔固均證述被告於99年間有以350萬元頂讓
系爭電子遊戲場，渠等並親見被告至原告住處簽發350萬元之本票，以擔保頂讓金之給付等語，核與原告之主張相符，惟林沛涔為原告之配偶，與原告利害關係一致，證詞本有偏袒原告之動機；而王倩文自陳與被告是前男女朋友關係，100年間因被告另交女友而被拋棄分手（見訴字卷第76、77頁），核與被告自稱與王倩文分手是不歡而散乙情無違（見審訴卷第44頁），參以王倩文自陳：這幾年來我跟原告都有聯絡。跟被告分手後，今日作證是分手後第一次見面（見訴字卷第78、77頁），林沛涔更證述：是王倩文113年間與原告聯絡，說被告開早餐店，日子過得不錯，問我們被告欠我們的錢是否有還，原告得知被告過得不錯，才覺得要催討等語（見訴字卷第90頁），可見王倩文與原告關係親近，其證述亦有偏袒原告之可能，是林沛涔、王倩文之證詞均非可遽信，仍應審視有無其他事證可認為真實，而為判斷。
⑶原告主張於99年間即將系爭電子遊戲場頂讓予被告，但其陳
稱：系爭電子遊戲場營業處所之建物及坐落土地，都是向他人承租，99年由被告經營系爭電子遊戲場期間，我沒有特地向出租人說已經頂讓，所以出租人不知道換人經營，但是是改成被告支付租金等語（見訴字卷第28-29頁）。倘確有頂讓事實，原告將系爭電子遊戲場頂讓予被告後，自無必要繼續承租系爭電子遊戲場場地，理應改由新經營者即被告重新與建物、土地所有權人承租，然而系爭電子遊戲場之承租人卻始終為原告未換約，兩造亦未另訂書面轉租契約，原告甚至未告知出租人頂讓事實，此與商業實務上概括承受之頂讓關係顯然有別。原告雖以：因為被告一直沒有付頂讓金，所以我才沒有去跟出租人說已經頂讓等語解釋（見訴字卷第29頁），惟此番說詞，實無法合理解釋原告為何在頂讓後，仍願承擔承租人之法律上責任，是原告主張之頂讓情事真實與否，自屬有疑。
⑷又原告提出之系爭本票，其票面金額僅150萬元，與原告主張
之頂讓金350萬元金額亦不相符。原告雖解釋稱：當初被告是簽發面額各50萬元之本票4紙及系爭本票予原告，後來4張各50萬元之本票已遺失云云，惟被告否認簽發系爭本票以外之另外4張本票，而頂讓金既為350萬元，按理被告僅需簽發1張票面金額350萬元之本票，即可達擔保頂讓金給付之目的，並無將350萬元拆分而簽發5張本票之必要。原告對此雖又解釋稱：當初兩造協商分期支付，才簽發5張本票，按本票票面金額分期支付云云（見訴字卷第31頁），然兩造當初若有分期付款約定，理應會在簽發之本票上，以約定之付款日填載到期日，但系爭本票並未填載到期日，且被告自99年起迄今從未給付頂讓金350萬元，原告卻自承除了114年初曾聯繫原告外，99年至114年1月間都沒有向被告催討頂讓金（見訴字卷第31頁），卷內原告最早向被告催討350萬元之LINE訊息亦是113年8月30日所傳送（見訴字卷第229頁），則原告歷經將近15年從未催討，亦與其所述有約定分期付款之情節有違。
⑸再者，原告不爭執被告曾於101年4月、5月、7月間，各匯款4
萬元至原告指定之原告配偶林沛涔之郵局帳戶，亦不爭執這4萬元是系爭電子遊戲場業牌照之租金，被告是用匯款或現金給付租金（見訴字卷第31頁），原告既主張以350萬元頂讓系爭電子遊戲場予被告，卻又自承：在被告給付350 萬元之前，被告要以每月4 萬元的租金跟我承租牌照，如果350萬元給付完畢，就不用再給付每月4 萬元的租金。在350 萬元給付完畢前，可以每月4 萬元向我承租牌照來經營。是因為被告遲遲未給付頂讓金，也未告知何時可以給付，才向被告約定一個月4萬元的租金等語（見訴字卷第31、60頁），依其所述，其因不確定被告未來何時能支付350萬元，所以在支付350萬元以前，被告先以每月4萬元向原告承租系爭電子遊戲場，但此實與原告所述兩造約定頂讓且分期付款之說詞相互矛盾。且原告陳稱：被告不管承租、經營多久，都要給付我350萬元（見訴字卷第31頁），則無論被告承租多久，仍需給付原告頂讓金350萬元，亦即承租期間已支付之租金無法扣抵頂讓金，無異大幅提高頂讓之對價，對於被告顯然不利，殊難相信被告會同意如此不利之頂讓條件。尤其證人王倩文、林沛涔均證述99年當時，有另一電子遊戲場業老闆「林董」想要以350萬元盤讓系爭電子遊戲場（見訴字卷第77、85頁），當時既有其他業者願出價350萬元頂讓系爭電子遊戲場，對比被告當時根本無資力支付頂讓金350萬元，原告捨棄將系爭電子遊戲場頂讓予「林董」而立即取得350萬元，反而選擇將系爭電子遊戲場交予無法支付頂讓金之被告，再每月收取4萬元租金，實有違常理。至證人王倩文、林沛涔雖一致證述：原告擔心頂讓系爭電子遊戲場後，被告及王倩文就沒有工作，念在老闆員工之情，就同意盤讓給被告等語（見訴字卷第77、85頁），然而原告縱將系爭電子遊戲場頂讓予「林董」，被告及王倩文亦可能繼續受「林董」僱用而留任，未必會失業，王倩文、林沛涔上開證述，仍與人性趨利之社會常態有違，而難以信實。
⑹系爭電子遊戲場自99年4月間起改由被告經營，直至102年6月
4日系爭電子遊戲場遭廢止登記而結束營業為止，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），又依據王倩文證述：到我100年初離開系爭電子遊戲場時，被告還在承租系爭電子遊戲場等語（見訴字卷第82頁），及原告不爭執被告於101年4月、5月、7月間，各匯款4萬元租金至林沛涔之郵局帳戶，暨原告主張被告迄未給付頂讓金之事實，可知被告經營系爭電子遊戲場超過3 年，僅每月支付租金4萬元予原告，此客觀事實核與被告所辯係向原告租賃系爭電子遊戲場之經營權（牌照）、機台及辦公桌椅等營業設備、營業場所之使用權之說詞相符，亦與原告仍繼續承租系爭電子遊戲場場地、未由被告重新簽訂租約之情相合。且原告及證人王倩文、林沛涔雖均證陳兩造間有成立350萬元頂讓系爭電子遊戲場之合意，被告並簽發350萬元之本票以擔保頂讓金之給付云云，但細觀兩造於113 年8 月30日、8 月31日、9月2 日、9月3日、9月4日、9 月10日、9 月12日之訊息或LINE對話紀錄（見訴字卷第193-194、219-220、181、229頁），原告在上開簡訊、訊息、LINE對話中，雖有向被告催討350萬元、指稱被告欠原告350萬元（訴字卷第229頁），但從未提及「頂讓」系爭電子遊戲場，或將350萬元稱為頂讓金，反而於113年9月12日之訊息自稱「我讓你回憶一下，當初你以每個月新臺幣4萬元跟我租牌照，並簽立本票新臺幣2佰萬元，共10張每張20萬元，並協議如果你把牌照弄丟了，會還我新臺幣2百萬，結果你把牌照弄丟了，當時你還跟我說等你有錢的時候你會把新臺幣2佰萬還給我，我當時也心軟說好，等你有錢的時候再還，但是一等就等了10多年，現在你自己當老闆了，生意也穩定了，我要你還錢，你竟然說不關你的事你也沒有錢......」（見訴字卷第181頁），足見原告於113年9月12日向被告催討時，係稱將牌照租給被告，並以被告簽發之本票擔保失去牌照之損害賠償，而非頂讓系爭電子遊戲場、以本票擔保頂讓金之給付。原告對該訊息內容雖解釋稱：「本票200萬元、20萬元本票共10張、協議如果把牌照弄丟會還200萬元」，都是原告太過生氣而傳錯文字云云（見訴字卷第190、199頁），然而「租牌照」與「頂讓」、本票供「擔保頂讓金」或「失去牌照之損害賠償」，彼此間文義相差甚遠，原告當時既刻意傳送訊息欲回復被告之記憶，衡情應不至於錯誤傳送文義差距極大之文字，故原告此番解釋實不足採信。
⑺復徵諸被告因原告向其催討350萬元，於113年12月間曾與林
沛涔商討以30萬元和解，被告並要求公證，但最終於114年1月17日因原告不同意30萬元和解而破局等情，業經被告及證人林沛涔證陳在卷（見訴字卷第88-89、124-125頁），並有林沛涔於113年12月20日致電被告之通話紀錄、被告與林沛涔於113年12月19日至114年1月17日之LINE對話紀錄、簡訊紀錄可佐（見訴字卷第1131、133、135頁），堪認屬實。而被告於113年12月22日透過友人即訴外人王金偉之介紹，欲委託訴外人卓駿逸研擬和解書，以LINE向卓駿逸說明其案情及和解需求時，係表明：「我在民國99年左右，因為租電子遊戲場執照，有簽一張本票金額不是很確定，大概是300萬給許先生（按：指原告），每個月支付4萬元的租金，過了3年左右店被充掉了。因為我之前一直在幫許先生賺錢，前後大約十年多，也幫他賺了將近千萬，所以他也沒跟我要這筆，最近幾個月來跟我要算這筆，他也已經把本票遺失，我是跟他講好了30萬現金處理。因為時間已經過14年，在本票遺失的情況下，簽票日期也是大概，金額也是大概，我該如何跟許先生簽一張可以對我有保障，不會日後找到本票或他人再拿本票來找我的麻煩事」（見訴字卷第139頁），其後王金偉於113年12月22日傳送予被告之和解書草稿，第一點之和解緣由記載：「雙方因於民國99年間租賃電子遊藝場經營許可執照相關事宜，致生雙方間有相關租金及損害賠償糾紛，現經雙方約定由甲方自願以新臺幣參拾萬元作為乙方之補償.....」（見訴字卷第225頁），確見被告當時主觀上是認知與原告間為租賃電子遊戲場牌照之關係，欲支付之和解金是系爭電子遊戲場被查獲、牌照遭廢止之損害賠償，衡以斯時原告尚未提起本件訴訟（查原告是於114年2月24日提起本件訴訟，見審訴卷第7頁），被告應尚無預慮本件訴訟之勝敗，故意將「頂讓電子遊戲場」虛偽陳述為「租賃牌照」之動機，故其當時表達之內容，應與其主觀認知相符，其主觀上既認知是租賃牌照，核與原告於113年9月12日傳送予被告之訊息所載一致，且被告經營系爭電子遊戲場期間確是每月支付租金，而始終未曾支付頂讓金，由此足徵原告主張兩造有頂讓合意、成立頂讓契約之主張，應非事實。⒊綜上，原告無法提出兩造有約定350萬元頂讓系爭電子遊戲場
之契約或其他書面證據，原告就此雖舉證人林沛涔、王倩文之證述為證，但原告及林沛涔、王倩文關於兩造間成立頂讓契約之相關主張、證詞多有矛盾、不合常理之處，復與原告於113年9月12日傳送予被告催討之訊息內容不合，反觀被告所辯係向原告租賃牌照經營系爭電子遊戲場，與客觀事實及前揭原告於113年9月12日傳送予被告之訊息內容相符，故原告所舉上開事證，無法使本院形成兩造就系爭電子遊戲場有以350萬元頂讓約定之心證，原告主張兩造成立頂讓契約契約，即不足採信。㈡原告所為兩造就系爭電子遊戲場存在頂讓契約之主張既不足
採，其進而主張依兩造間頂讓契約，請求被告給付頂讓金350萬元，自屬無據。
六、綜上所述，原告無法證明兩造間有其主張之頂讓契約存在，其請求被告給付頂讓金350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 3 日
民事第五庭 法 官 陳筱雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 4 日
書記官 林宜璋附表發票人 發票日 票面金額(新臺幣) 受款人 到期日 被告 99年4月15日 150萬元 未記載 未記載