臺灣高雄地方法院民事判決114年度訴字第790號原 告 周宜鈞訴訟代理人 戴榮聖律師
李宇軒律師被 告 陳惠珠訴訟代理人 王銘鈺律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國114 年10月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造前為夫妻關係，被告曾為原告之公司財務會計，有關公
司之帳務金流及開票事宜皆為其業務，原告之公司大小印鑑、票據皆為被告保管。緣訴外人即原告母親蕭琇麗曾於民國89年9 月26日應被告要求，在原告家中借貸新臺幣（下同）
100 萬元（下稱系爭借款）予被告，並無約定還款時間（上述借款時間、清償期限等節，業經原告嗣後變更起訴狀所載事實，見本院訴字卷第30頁），惟被告迄今皆未清償，蕭琇麗生前及臨終前皆多次言及此事，嗣原告與其他繼承人在蕭琇麗於112 年4 月19日亡故後，整理蕭琇麗遺物時找到相關證據始悉確有系爭借款債務未處理，所有繼承人於協議分割遺產時亦全數同意由原告繼受系爭借款及利息之債權，並由原告負責向被告催討。而蕭琇麗之銀行帳戶有匯款100 萬元至被告或其指定帳戶之紀錄，原告亦向訴外人即原告阿姨詢問後確認確有上開借款情事，更於蕭琇麗遺物中發現被告向蕭琇麗借款時，竟持偽造原告及原告公司名義所開立之支票（下稱系爭支票，見本院審訴卷第19頁）作為質押，故被告確實有向蕭琇麗借款100 萬元，蕭琇麗亦持續向被告催討，被告並先償還部分債務，直至兩造離婚後才未再聯絡被告。㈡系爭借款本金為100 萬元，借貸日期為96年5 月17日（此處
之借貸日期及下述之清償期限，原告起訴後已有變更其起訴狀主張之事實，但關於遲延利息、請求之金額暨訴之聲明並未隨其嗣後變更起訴狀主張之事實而調整，本院有於言詞辯論期日曉諭並詢問訴之聲明是否減縮，原告僅表示再以書狀補呈、其餘請依法審酌等語【見本院訴字卷第33頁】，惟迄至言詞辯論終結時止，原告就訴之聲明仍未具狀變更，為符合其訴之聲明請求之金額並完整呈現其請求金額之計算式，故仍先依起訴狀內容記載，附此敘明），雙方約定清償期限為5 年，即101 年5 月16日清償期限屆滿，依民法第478 條前段、第229 條第1 項、第233 條第1 項前段、第203 條及第207 條第1 項等規定，應自101 年5 月17日起計算被告遲延至本件起訴時仍未清償系爭借款之利息，又蕭琇麗與被告當時未約定利息多寡，應依法定週年利率5 ％計算之，故自1
01 年5 月17日起至本件起訴時即114 年3 月17日止，被告仍未清償系爭借款債務之利息總計為641,667 元（計算式：
100 萬元×5 ％×12又5/6年＝641,667 元）。原告委託律師寄送律師函，限期要求被告應主動出面連絡原告或律師商談清償借款事宜，並已送達被告目前居所地，惟被告無清償之意。被告自始至終皆完全了解有原告主張之債務存在，卻不加以履行其還款義務，更利用蕭琇麗不懂法律而意圖拖延逾越時效之疑慮，實際上原告請求被告返還借款之權利並未消滅，被告於明知前開情況下，仍然於訴訟中行使時效抗辯，顯然已經違反民法第148 條之誠實信用原則，且被告亦已涉犯偽造有價證券罪及相關犯罪。
㈢為此，爰依民法第478 條前段、第229 條第1 項、第233 條
第1 項前段、第203 條及第207 條第1 項等規定提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應給付原告1,641,667 元，及其中1
00 萬元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠蕭琇麗之繼承人除原告外，尚有原告之胞兄及胞妹共3 名法
定繼承人，原告應提出戶籍謄本及繼承系統表，並以全體繼承人為共同原告，當事人適格始無欠缺，原告雖稱所有繼承人均同意由原告繼受系爭借款債權，卻未提出任何分割協議證明，亦無法證明取得其他繼承人同意授權為本件請求，則本件起訴不合法，應予駁回。至原告提出之蕭琇麗全體繼承人分割協議紀錄，係原告自己私下所寫，無法證明有全體繼承人之協議，而蕭琇麗臨終時之口述記錄應為原告近期請訴外人即趙美蓮所寫，非蕭琇麗之遺囑，被告就内容與形式真正均為爭執。
㈡被告未曾向蕭琇麗借款，更無開立系爭支票質押之事實，且
蕭琇麗所有高雄市第三信用合作社帳號000-000-0000000-0帳戶（下稱系爭帳户）往來明細，於96年5 月17日有一筆摘要為「連動轉」匯入985,092 元，隨即有一筆100 萬元之交易紀錄，摘要為「轉定期」之轉出交易，顯係蕭琇麗將已到期之定存98萬餘元轉入系爭帳戶，再將系爭帳戶中之100 萬元轉為定期存款，並非匯款予被告。又系爭支票發票日為89年9 月26日，原告主張被告於96年5 月17日向蕭琇麗借款，不可能開立將近7 年前之支票做質押。至於原告設立之訴外人金錨金屬建材有限公司（下稱金錨公司），被告雖於兩造離婚前有協助原告處理金錨公司之業務及財務，惟金錨公司均有聘僱會計，金錨公司大小章及支票亦非由被告保管，而係鎖於金錨公司櫃子，原告有鑰匙可以打開，開立票據時需經原告同意後，由會計依指示於支票上填載金額發票日及用印後交由原告使用；據被告所知，應係因原告承包VTC 塔台高雄港案件遭跳票，原告為臨時處理財務缺口，始於89年7月間向蕭琇麗借款100 萬元供金錨公司周轉用，該款項係匯入金錨公司帳戶，被告並未經手，原告並依蕭琇麗要求開立系爭支票供擔保，其後陸續償還部分款項，迄至兩造離婚後尚有50至60萬元未清償，因蕭琇麗知悉該筆款項係原告所借，故自始未提示系爭支票，且自89年9 月至蕭琇麗過世時，蕭琇麗均無向被告或原告追討系爭借款，蕭琇麗曾親口向被告表示後面50萬元不用償還。
㈢縱認被告與蕭琇麗間有成立消費借貸法律關係，然依原告自
承96年5 月17日之匯款日，或89年9 月26日開立系爭支票供擔保，距本件起訴時均已超過民法第125 條規定之一般請求權15年消滅時效，原告請求已逾時效規定等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠原告主張之借款事實前後不一⒈原告起訴係主張：蕭琇麗於96年5 月17日借貸100 萬元予被
告，並約定最遲於5 年内即101 年5 月16日前全數清償，惟被告迄今皆未清償，此部分有蕭琇麗所有系爭帳戶於96年5月17日之匯款紀錄為憑（見本院審訴卷第17頁），且被告更持系爭支票作為質押云云（見本院審訴卷第11頁）。嗣後於
114 年7 月10日民事準備狀改稱：上開匯款紀錄經確認有所誤會，被告係於89年間向蕭琇麗借款100 萬元，且蕭琇麗曾向被告催討，被告先償還部分債務等語（見本院訴字卷第21至22頁），復提出分割協議紀錄、蕭琇麗臨終口述紀錄為證（見本院訴字卷第25至26頁）。再於114 年7 月31日言詞辯論期日稱：被告係於89年9 月26日在原告家中向蕭琇麗借款
100 萬元，沒有約定還款時間，起訴狀所載5 年清償時間係原告自己猜測的云云（見本院訴字卷第30至31頁）。
⒉由上述內容可知，原告前後對於被告向蕭琇麗借款之時間、
有無約定清償期限、有無部分清償等節所述有異，且與原告自己提出之匯款紀錄不同，即便依原告所提出之蕭琇麗臨終口述紀錄（是否可採仍詳下述）記載「註：還有媽媽保留一張民國89年9 月26日支票，當時周宜鈞與陳惠珠還是夫妻時向媽媽借款壹佰萬支票，媽媽說借款後要三個月還款，三個月後向陳惠珠討論還款事情，陳惠珠說沒辦法全部還她，只先還一半伍拾萬，之後因他們夫妻鬧婚變，媽媽就沒再提伍拾萬還款事情了。」（下稱系爭紀錄內容）等語，被告似亦已清償50萬元，原告請求仍與該證據內容相異，經本院曉諭後（見本院訴字卷第33頁），原告仍維持原先聲明與請求內容，足見原告前後主張不一且與其提出之證據不符，更有僅憑自己臆測、未仔細比對證據資料即提出相關主張之情事，是否可採，已屬有疑。
㈡無從認定被告與蕭琇麗間就系爭借款成立消費借貸契約⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第47
4 條第1 項定有明文。是以消費借貸契約於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告請求。
⒉經查，原告主張蕭琇麗曾於89年9 月26日在原告家中借貸100
萬元予被告，既經被告否認在卷，則揆諸前揭說明，原告自應就上開消費借貸之事實即蕭琇麗有交付100 萬元予被告暨蕭琇麗、被告間確有消費借貸之意思表示合致等節負舉證之責。而針對蕭琇麗有無交付系爭借款之事實部分，原告雖於起訴時提出系爭帳戶交易明細為憑（見本院審訴卷第17頁），惟其嗣後業已自承就該交易明細所示有所誤會（由該交易明細可知，原告原本所指匯款紀錄即96年5 月17日之100萬元，摘要為「轉定期」之轉出交易，該筆款項明顯係轉為定期存款而非匯款予被告），並變更被告向蕭琇麗借貸之時間，而關於蕭琇麗於89年9 月26日有交付系爭借款乙事，原告始終未能提出相關金流證據以實其說，則被告與蕭琇麗間是否有消費借貸法律關係，已難認定。另被告雖稱：系爭支票係公司借款，公司負責人為原告，開票時一定會有聯單，要經公司負責人蓋章後才能拿去借款，系爭支票係原告直接拿給蕭琇麗借100 萬元，因此確實有向蕭琇麗借100 萬元，但是公司借的，當時係因原告承包VCT 塔台高雄港的案件被跳票，臨時要處理資金缺口才借款，斯時伊與原告尚未離婚，蕭琇麗有親口說後面50萬元不用還等語（見本院訴字卷第
53、58頁），惟被告上開所述僅能認定其抗辯系爭借款係由原告擔任負責人之金錨公司向蕭琇麗所借貸，並非自承其有持系爭支票向蕭琇麗借貸系爭款項之事實，亦未自認有收受蕭琇麗之100 萬元，本件原告既係主張係被告向蕭琇麗借貸且款項係交付予被告，自仍應由原告證明蕭琇麗有將系爭借款交付予被告之事實，原告既未能就金流部分予以舉證，即無從據此為原告有利之認定。
⒊其次，原告雖提出蕭琇麗之臨終口述紀錄及系爭支票為證，
惟證人即該紀錄之製作人趙美連到庭證述：口述紀錄係我在蕭琇麗生前就依照她的口述陸續製作這份資料，最後完成的時間是20日，但我沒有錄音、錄影，口述紀錄最後一段的10
0 萬元係蕭琇麗說被告要蕭琇麗借她100 萬元，3 個月還，後來3 個月期限到了沒辦法還，先還50萬元，後來因為兩造鬧離婚，所以蕭琇麗說就不要跟他們要這筆錢，之後因為整理蕭琇麗遺物時，訴外人即蕭琇麗繼承人之一之張蕭宜貞打開蕭琇麗衣櫃看看，找一找才看到系爭支票，不過蕭琇麗只說被告向她借錢，沒有提到票的事情，只是因為蕭琇麗不會隨便借人錢，需要有擔保，我不知道她們的狀況，我是根據蕭琇麗講的被告有向蕭琇麗借錢，後來又在衣櫃裡面找到系爭支票，如果不是借錢，又怎麼會開票給蕭琇麗、金額又能對得上，因此才覺得系爭支票就是被告向蕭琇麗借的這筆錢，我也才把那一段寫在口述紀錄等語在卷（見本院訴字卷第54至57頁）。由證人趙美連上開證述內容可知，系爭紀錄內容係其依蕭琇麗口述所為之紀錄，但系爭支票之部分，蕭琇麗從未提及，而係其在蕭琇麗過世後，因張蕭宜貞找到系爭支票後所為之主觀猜測並進而認為系爭支票即係蕭琇麗所述被告向蕭琇麗借款之擔保，據此記載在口述紀錄內。然而，縱使因證人趙美連上開證述內容，及證人即原告兄弟周宜銓到庭證稱：蕭琇麗在世時，我在外工作回家與蕭琇麗聊天，蕭琇麗曾講過好幾次被告向蕭琇麗借款之事，後來還了50萬元、差50萬元等語（見本院訴字卷第51、52頁），進而可認定蕭琇麗生前確實有提及被告向其借款乙事，但在欠缺相關金流事證，且證人趙美連、周宜銓亦無法確認蕭琇麗究係何時、何地借貸100 萬元予被告之情形下，實難僅憑蕭琇麗單方說詞而認定其確實有借貸100 萬元予被告之事實；至系爭支票為被告交付蕭琇麗之借款擔保、系爭支票所示款項與系爭借款為同一，僅係證人趙美連之主觀臆測，尚乏證據佐證，是本件無從因此認定蕭琇麗與被告確有成立系爭借款之消費借貸法律關係。
⒋又原告一直主張系爭支票為被告偽造並交付蕭琇麗云云，惟
原告僅有自己單方面聲稱：伊為公司負責人，大小章亦係蓋伊的，可是系爭支票沒有經過伊同意，由被告自己蓋章，被告係公司老闆娘云云（見本院訴字卷第31至32頁），卻無證據證明系爭支票係被告偽造乙事（見本院訴字卷第31頁；原告表示就系爭支票係被告偽造乙節無相關舉證等語），亦無證據佐證系爭支票為被告交付蕭琇麗，是原告主張顯屬無稽，委無足採。
㈢原告並非適格請求權人⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意；本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之，民法第1151條、第828 條第3 項及第831 條分別定有明文。又公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821
條規定之準用，而應依同法第831 條準用第828 條第3 項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104 年度第3 次民事庭會議【一】決議意旨參照）。⒉原告主張蕭琇麗對被告有系爭借款之債權存在云云，縱使有該債權存在，在蕭琇麗死亡後，該債權亦應由全體繼承人繼承公同共有，欲向被告行使該債權並請求被告返還100萬元本息，即屬公同共有債權之權利行使，揆諸前揭說明，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，抑或全體繼承人針對系爭借款債權已為協議分割並由原告分得該債權，否則由原告單獨起訴請求，原告即非適格請求權人。而本件原告雖提出其所稱之分割協議紀錄（見本院訴字卷第25頁），惟該資料僅有將蕭琇麗之遺產列明，並無任何協議分割之記載，更無全體繼承人之簽名，自難認定蕭琇麗之繼承人間針對系爭借款債權已有分割遺產之協議；再者，證人周宜銓證述：蕭琇麗過世前就把房子過戶，剩下現金、存款分3 份，我們3 個繼承人有口頭講好，但系爭借款債權漏掉了，這是在分3 份後跑出來的，後來沒有講如何處理，也沒有說要交給原告處理等語（見本院訴字卷第50至52頁），足見原告主張所有繼承人於協議分割遺產時全數同意由原告繼受系爭借款及利息之債權並由原告負責向被告催討云云，係屬虛構不實；除此之外，原告並未能再行提出其他繼承人有同意或全體繼承人間有協議分割之證明，亦未將其他繼承人列為原告，則原告逕以自己之名義提起本件訴訟，應認屬當事人不適格而欠缺權利保護要件，此部分之訴為無理由，並毋庸命其補正，逕以判決駁回之。
四、綜上所述，原告依民法第478 條前段、第229 條第1 項、第
233 條 第1 項前段、第203 條及第207 條第1 項等規定，請求被告應給付原告1,641,667 元，及其中100 萬元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
民事第四庭 法 官 王宗羿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 27 日
書記官 陳仙宜