臺灣高雄地方法院民事判決114年度訴字第8號原告即反訴被 告 立有建築開發股份有限公司法定代理人 蘇柏榞訴訟代理人 李門騫律師
黃國瑋律師被告即反訴原 告 鼎家工程行即李岳霖訴訟代理人 李紹慈律師
李代昌律師陳奕豪律師當事人間給付瑕疵修補費用等事件，本院民國115年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、本訴訴訟費用由本訴原告負擔。
三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆拾壹萬參仟壹佰伍拾元，及自民國一一三年十一月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
五、本判決第三項於反訴原告以新臺幣壹拾參萬柒仟柒佰壹拾柒元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣肆拾壹萬參仟壹佰伍拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。又民事訴訟法第260條第1項所稱之「相牽連」，係指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。本件本訴部分，原告主張兩造間有承攬契約存在，因被告施作之工作物有瑕疵情形，經通知不為修補，原告自行僱工修補瑕疵，支出工資費用新臺幣（下同）1,104,400元及材料費用107,601元，扣除被告原得請領之工程保留款413,150元，尚得請求被告給付798,851元等語。被告否認有未修補瑕疵之情事，並主張原告尚欠工程保留款413,150元，故反訴請求原告返還之。經核被告所提反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均係基於兩造間承攬契約所衍生之爭執，而與本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，揆諸上開規定，應予准許。
二、本訴部分：㈠原告主張：兩造於民國110年12月20日簽立工程承攬合約書（
下稱系爭契約），由原告將高雄市○○區○○○段0地號土地上綠Ｏ墅建案18戶房屋整棟油漆工程（下稱系爭油漆工程）交由被告施作，約定總價金為2,131,500元（含稅），屬總價承攬契約。被告於111年3月1日開工，後於112年4月25日完工，原告於112年7月間驗收時發現系爭油漆工程有踢腳油漆收邊不良，油漆轉角處不均勻、不平，牆面油漆不均勻、有氣泡、垂流、刷痕過重、牆面油漆有污漬，牆面油漆龜裂、凹陷，地磚沾染油漆、牆面油漆凹凸不均、不平整，油漆有色差、油漆斑駁，窗邊油漆不平整、未油漆，多處梯邊油漆未修、電表箱蓋沾染油漆、電梯上沾染油漆等瑕疵，遂於112年7月31日發函要求被告依系爭契約配合修復缺失與改善，惟遭被告拒絕，原告為免影響銷售，遂自行僱工修復，並於113年2月16日發函告知被告將以工程保留款扣抵原告支出之瑕疵修補費用，並請求被告就扣抵不足部分給付之，惟被告僅同意以其尚未領得之工程保留款413,150元扣抵瑕疵修補費用；其後，原告再於113年6月19日函催被告給付瑕疵修補費用，被告仍拒絕給付並否認原告有自行僱工修繕之必要。又原告為修補被告施作系爭油漆工程所生瑕疵，自行僱工支出工資費用1,104,400元及材料費用107,601元，扣除被告原得請領之工程保留款413,150元，尚得請求被告給付798,851元。為此，爰依民法第493條、第494條第1項、第2項等規定，及系爭契約第19條、第22條第2項、第23條、第25條等約定，請求擇一為有利於原告之判決，並聲明：⒈被告應給付原告798,851元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告則以：
⒈伊於111年3月1日起開工，於112年4月25日完成系爭契約之全
部工程，且經原告現場工地主任及公司人員會同估驗後，原告業已給付第1期款、第2期款（保留每期10％款項），惟第3期款除保留10％款項外，原告主張瑕疵太多逕自扣留20萬元之款項未給付，第4期款被告於112年5月20日向原告請款，於112年6月15日開立發票，原告並於112年7月3日匯款，然仍未給付第3期扣留之20萬元及第4期工程保留款213,150元。被告自112年5月1日起至112年8月4日原告終止系爭契約期間，多次配合原告及買方屋主要求之油漆驗屋工程，並完成交屋，被告從未拒絕修補疵，未料，原告於112年7月10日自行尋找第三人進行A6戶別之油漆補強工程，隨後於112年7月31日發函要求被告於函到當下立即進場修繕，全盤否認被告前有修繕之事實，又於112年8月4日發送高雄武廟000256存證信函向被告終止系爭契約，隨後即不讓被告之工人進入工地。無奈下，被告於112年8月14日以鼎金郵局000112號存證信函回覆原告。之後原告即未再同以往般通知被告配合屋主交屋之時間，直到原告於113年2月16日又函知被告剩餘保留款不足扣抵其代僱工費用，將依約訴究等語，被告僅為小包商，當時因不願多起糾紛浪費司法資源，故以原證5之函文回覆，表明願以退讓部分工程保留款之方式，請原告進行核銷。殊料，原告竟於113年6月19日發函請求被告補足高達661,285元之代僱工費用，該費用顯然已逾越修補瑕疵之必要範圍，被告遂於113年6月27日發函明確否認原告有代被告僱工支出費用之必要。
⒉系爭工程房屋18戶別均為獨棟設置，被告如欲修繕需配合 原
告工地人員之指示及帶領始得進入，故被告於完工後原告解約前，已依照原告之原證12之缺失改善單所列A2、A3、A 5、A7、E2、E7，據此完成修繕該6戶。然原告另主張為修繕通知之原證3、原證13僅泛言指稱皆有瑕疵，未如原證12有具體之指明瑕疵戶別，應不符民法493條之合法通知程序，否則如以原告主張之原證3、原證13之空泛通知，焉非係使被告將18戶每1戶別5層樓全部重新塗刷之意。原告未依民法第493條規定「定相當期間」請求伊修補，原告既未踐行法定應有程序，自不得請求伊償還其自行修補之必要費用，遑論伊從未拒絕修補，實係因原告無理由終止系爭契約而無法進場⒊又原告所主張之系爭契約第19條、第23條應係適用於瑕疵 修補第一階段即各工作項目於施工中，基於品質管理程序 所發見之瑕疵。本件系爭工程業經被告完工後交付予原告 ，且原告已自112年5月1日起陸績開始交屋，顯見原告本件 欲主張之瑕疵，係瑕疵修補第三階段之情形，即保固期間 所發見之瑕疵。是原告以瑕疵修補第一階段之請求權基礎 即系爭契約第19條、第23條，用以主張請求被告給付瑕疵 修補第三階段之瑕疵修補必要費用。至於系爭契約第22條第2項、第25條依該兩條後段之文義觀之，其與民法第493條 第1項有相同之通知程序，須被告不於原告通知換修後被告 不為履行，原告始得代僱換修，故本件原告未能舉證有瑕疵，亦未定相當期限通知被告修繕，則其代僱換修之費用自 不應由被告負擔。再者，系爭契約第19條、第22條第2項、第23條、第25條均僅規定原告得自保留款中扣除代雇工之費用，原告以前開條文請求被告額外給付代僱工費用798,851元，顯屬無據。
⒋又原告提出之瑕疵照片均屬局部瑕疵，卻有全面批土、打磨
及油漆之施工項目，而原告主張之瑕疵修補費用為1,212,001元，平均每戶瑕疵修補費用高達67,333元，約為伊承攬系爭油漆工程每戶平均單價之57％，顯係增加系爭油漆工程約定以外之工程，非僅單純修補瑕疵。
⒌綜上，原告之訴為無理由，並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受
不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、反訴部分：㈠反訴原告主張：兩造於110年12月20日簽立系爭契約，由反訴
原告承作系爭油漆工程，總工程款為2,131,500元（含稅）、每戶平均單價為118,417元。第1期工程為室內天花板，完成後給付總工程款20％；第2期工程為室內牆面（含白土透批1道、磨平、機器噴漆2道），完成後給付總工程款25％；第3期工程為室內牆面（手刷1道），完成後給付總工程款30％；第4期工程為室內牆面（踢腳板完成），完成後給付總工程款25％，各期工程款均由反訴被告保留10％款項，於取得使用執照且無誤後半年請領半數保留款，1年後請領其餘保留款。反訴原告於111年3月1日開工，於112年4月25日完成全部工作，反訴被告已給付第1期款、第2期款（各保留每期10％款項），第3期款除保留10％款項外，另以瑕疵太多為由，逕自扣留20萬元，反訴原告於112年5月20日向反訴被告請領第4期款，於112年6月15日開立679,588元（包含已扣除保留款之第4期款479,588元及第3期多扣之20萬元）之發票、36,813元（反訴被告另行請求反訴原告加工之費用）之發票，反訴被告則於112年7月3日匯款516,371元（計算式：期款479,588元＋另行加工費用36,813－手續費30元＝516,371元），仍未給付第3期多扣留之20萬元。又承攬關係仍存續時，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，即反訴原告完成系爭油漆工程時，反訴被告即應給付承攬報酬，反訴被告逕自扣留第3期款中之20萬元，顯屬無據，另保留款本屬承攬報酬之一部，僅係基於系爭契約約定由反訴被告先行保留，反訴原告既已完成全部工程，且保留款已屆約定給付期限，反訴被告自不得藉詞瑕疵拒絕給付保留款213,150元（計算式：2,131,500元×10％＝213,150元）。為此，爰依民法第505條、系爭契約第6條約定，提起反訴，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告413,150元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴被告答辯：不爭執被告關於第3期款中之20萬元部分，及
4期工程款之保留款213,150元部分，均在原告保留中未給付給被告，但被告已於113年3月4日發文，告知原告同意未請領保留剩餘款作為原告代僱工之費用補貼，因此原告認為就上開二筆款項毋庸再給付給被告等語，並聲明：⒈反訴原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於110年12月20日簽立工程承攬合約書，由原告將高雄市
○○區○○○段0地號土地上綠Ｏ墅建案18戶房屋整棟油漆工程交由被告施作，約定總價金為2,131,500元（含稅），屬總價承攬契約，又約定油漆工程之第1期工程為室內天花板（接縫磨平、黑土補平，全面黑土透批一道，白土透批二道，機器噴漆一道，手刷一道完成），完成後給付總工程款20％；第2期工程為室內牆面（含白土透批1 道、磨平、機器噴漆2
道），完成後給付總工程款25％；第3 期工程為室內牆面（手刷1道），完成後給付總工程款30％；第4 期工程為室內牆面（踢腳板完成），完成後給付總工程款25％，各期工程款均由原告保留10％款項，於取得使用執照且無誤後半年請領半數保留款，1年後請領其餘保留款。
㈡系爭油漆工程被告於111年3月1日開工，後於112年4月25日完工。
㈢原告已給付系爭油漆工程第1、2、4期工程款（均扣除保留款
），另第3期工程款保留款20萬元及第4期工程款保留款213,150元未給付被告，總計原告已給付被告1,718,350元（計算式：2,131,500－413,150＝1,718,350 ）。
㈣原告於112年5月2日以原證13所示之對話通知被告修補系爭油
漆工程之瑕疵，又於112年7月31日發函通知被告修補系爭油漆工程之瑕疵。（原證3，本院卷一第281頁、原證13，本院卷一第29-30頁）㈤原告於112年8月4日發存證信函通知被告終止系爭契約。（被
證4，本院卷一第345-347頁）系爭契約依民法第511條合法終止。
㈥原告認系爭油漆工程有瑕疵，而自行僱工於112年7月10日開始進行瑕疵修補。
㈦系爭油漆工程之18間房屋交屋日期如附表二。
五、本件爭點：㈠被告施作系爭油漆工程有無原告主張如附表一所示之瑕疵？㈡如有瑕疵，原告有無踐行民法第493條規定之定相當期限通知
被告修補瑕疵？又原告發現瑕疵日期是否逾民法第498條瑕疵發現期間？㈢如有瑕疵，原告自行僱工修補瑕疵，是否符合系爭契約第19
、22、23、25條之要件？㈣原告自行僱工修補上開瑕疵所支出之必要費用為若干？㈤原告主張，以其修補瑕疵支出費用與第3期工程款保留款200
萬元及第4期工程款保留款213,150元互為抵銷，有無理由？
六、本院判斷：㈠被告施作系爭油漆工程有無原告主張如附表一所示之瑕疵？⒈原告主張系爭工程施作有瑕疵，並提出僱工修繕照片在卷為
證（本院卷二第51-389頁），由前開照片所附拍照日期，顯示均係系爭工程完工後所拍攝，又經證人沈Ｏ賓到庭證稱：我去施作時現場瑕疵是牆壁裂縫、油漆不平整。卷二第51、
52、53、54、56、58、59、60、61、62、63、67、68、69、
70、71、72、73、74、75、77、78、79、80頁照片內施作都是我及我的師傅，拿立版拍照的人是原告公司的主任，名字我忘記了，立版上面寫什麼我是沒有注意的，其他沒有照到臉的照片，我無法判斷是誰，有時候我沒有過去作，我的工班叫他認識的工人去做，那些工人我不認識，施作時間，我記得是兩年前的8月去的，確實時間我忘記了，整個工程作很久，我記得不只半年。我去做的時候，有的買家有在牆壁上貼標籤，標明這部分有瑕疵，有的沒有，不管有無標籤，原告主任都會跟我說這一戶要修復的內容是什麼，每一戶裡面油漆修復內容都一樣，牆壁不平整或有裂縫要批土、打磨、油漆，不是整面牆全部做，是做局部，如果整間做那就要10幾萬，我記得1戶做起來大概是6萬元，不管做到哪裡，我做10天就請款1次，卷一第209-257頁「零星雜費報支單」上的簽名都是我寫的，有些是領工錢，有些是領料錢等語（本院卷三第400-405頁），是從證人沈Ｏ賓所證述，可見系爭油漆工程確實有出現牆壁裂縫、油漆不平整等瑕疵，並由原告僱請證人之工班前往修補，證人雖無法一一判斷有瑕疵之戶別是否如附表一所示共18戶，但從證人請領工資費用1,104,400元，及其所稱1戶做起來大概是6萬元等語計算，確實相當施作18戶之工資（計算式：1,104,400元÷6萬元≒18.4），則原告主張被告施作系爭油漆工程有附表一所示之瑕疵，應屬有據。
⒉至於被告抗辯，系爭油漆工程完工後有些戶進行二次施工，
亦可能污染或損傷被告所完成之系爭油漆工程等語，惟證人沈Ｏ賓已證稱：不是每一戶都有進行陽台外推的二次施工，我都是在二次施工外推陽台做好之後，我才去做裡面的油漆修復，而且每一戶做裡面油漆修復的內容都一樣，都是有買家貼標籤、牆面有裂縫，要批土、打磨、油漆，但沒有看到其他工種造成的瑕疵等語（本院卷三第403-404頁），可見附表一所示固有幾戶屋主進行二次施工，然證人沈Ｏ賓所進行修補方式並無二致，足證原告於本件主張之牆壁裂縫、油漆不平整等，應係被告施作系爭油漆工程所生之瑕疵無訛。㈡如有瑕疵，原告有無踐行民法第493條規定之定相當期限通知
被告修補瑕疵？又原告發現瑕疵日期是否逾民法第498 條瑕疵發現期間？原告主張已踐行民法第493條規定之定相當期限通知被告修補瑕疵，並提出原證3、12、13為據（本院卷一第281-282、卷二第409-470頁、卷三第29-30頁），而被告固坦承有收受原證12缺失改善單通知A2、A3、A5、A7、E2、E7之瑕疵，惟辯稱：A2、A3、A5、A7、E2、E7已完成修繕，並經順利交屋，至於其他戶別，原告未具體指出瑕疵所在，亦無給予被告相當期限修補瑕疵等語置辯。經查：
⒈觀諸原告提出兩造於112年5月2日之LINE對話紀錄：「發哥，
後港東七的部分請您明天過去處理一下，全部轉彎處油漆都不平沒漆勻，以上每棟都這樣，麻煩先從A2處理，謝謝」等語（本院卷三第29頁），而被告對上開對話紀錄形式上真正不爭執（本院卷三第145頁），堪認原告最遲已於112年5月2日發現被告施工有「油漆不平沒漆勻」之瑕疵，因此原告發現瑕疵日期並無逾民法第498條瑕疵發現期間，核先敘明。
⒉按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項分別定有明文。此項定作人之自行修補權及修補費用償還請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者始足當之，最高法院101年度台上字第661號民事判決足資參照。本件原告於112年7月31日函文（本院卷一第281-282）、112年5月間寄發施工品質抽查缺失改善單（本院卷二第409-470頁）、112年5月2日LINE對話記錄（本院卷三第29-30頁）等通知，是否該當於相當期限請求被告為修繕之要件，攸關原告修補費用償還債權是否存在。
⒊附表一編號A2、A3、A5、A7、E2、E7部分：
從原告提出之原證12即施工品質抽查缺失改善單（本院卷二第409-470頁）顯示：⑴112年5月4日發文提出A2瑕疵處照片，改善期限：112年5月8日（本院卷二第409-414頁）；⑵112年5月9日發文提出E2瑕疵處照片，改善期限：112年5月11日（本院卷二第415-418頁）；⑶112年5月11日發文提出A2瑕疵處照片，改善期限：112年5月15日（本院卷二第419-421頁）；⑷112年5月15日發文提出E2、A2瑕疵處照片，改善期限：112年5月18日（本院卷二第423-426頁）；⑸112年5月16日發文提出A2、A5瑕疵處照片，改善期限：112年5月20日（本院卷二第427-439頁）；⑹112年5月22日發文提出A3瑕疵處照片，改善期限：112年5月23日（本院卷二第441-447頁）；⑺112年5月22日發文提出A3瑕疵處照片，改善期限：112年5月23日（本院卷二第449-455頁）；⑻112年5月22日發文提出A5、E7、A7瑕疵處照片，改善期限：112年5月24日（本院卷二第457-470頁）等情，關於戶別A2、A3、A5、A7、E2、E7，原告確實於112年5月間已向被告為瑕疵告知並限期修補。又經證人羅Ｏ瑞到庭證稱：後來因為要交屋有一些瑕疵，有6戶要修補，是我去做的，原告的工地主任會到現場拍照，只要我有去上工，原告工地主任一定會過去拍照。每一戶做完都是向工地主任報告做好了，但工地主任不會把我修繕的部份都看過一次等語（本院卷三第407-410頁），證人陳Ｏ玲到庭證稱：我們修補的A2、A3、A5、A7、E2這5戶都交屋了，E7我們做修補的時候屋主有來，但原告在8月初就跟我們解約了，所以我不清楚這一戶有無交屋，本件修補到112年8月1日我們還有人在案場，8月3日、8月4 日原告叫我們過去整理另案大智一街29號的瑕疵，我們就把工人調到那一處去做。8月1日之後被告即未再進場修補瑕疵是因為原告有先以LINE傳送一份寄存證信函，內容是系爭合約已經終止，叫我們不可以再進去，後來又有口頭講我們再進去就視同小偷等語（本院卷三第411頁），再核對被告提出工程缺失記錄表（本院卷一第349-353頁），足認被告於接獲原告所發出之施工品質抽查缺失改善單後，隨即有派工進行瑕疵修繕，且A2、A3、A5、A7、E2、E7分別於112年6月27日、112年5月25日、112年5月25日、112年6月19日、112年5月13日、112年7月24日完成交屋，為兩造所不爭執，故被告辯稱：A2、A3、A5、A7、E2、E7已完成修補瑕疵，並經順利交屋等語，洵屬有據。至於被告為前開修補瑕疵後，A2、A3、A5、A7、E2、E7是否仍存有瑕疵而需再行修繕，從原告提出之原證13即112年7月31日函文內容，雖表示「於函到當下立即進場修繕」等語，然縱觀全文上下內容僅泛稱「多次因室內牆面、踢腳不平整要求貴公司派員進場修繕」、「造成客戶因驗收時牆面油漆狀況不佳，而多次抱怨」等語，並無任何具體告知究竟哪些戶別有瑕疵而應予以修補，實難認原告有踐行民法第493條之定相當期限通知被告修補瑕疵，是原告於112年7月10日後逕行僱工修補A2、A3、A5、A7、E2、E7所支出之費用，尚不得請求被告償還之。
⒋附表一編號A1、A6、B1、B2、B3、B5、B6、B7、E1、E3、E5、E6部分：
由前開兩造於112年5月2日之LINE對話紀錄（本院卷三第29頁），原告雖具體指明每棟都有油漆不平沒漆勻之狀況，且與證人沈Ｏ賓證述：其所修補之每棟都有油漆不平整等語相符，然前開對話中並未定相當期限要求被告修補瑕疵，僅籠統表示「先從A2處理」等語，縱其後於112年7月31日發文通知被告「於函到當下立即進場修繕」，然原告卻早已於112年7月10日自行僱工進行牆面批土、油漆、修繕等工程，有被告提出兩造於112年7月26日LINE對話紀錄「貴公司要請油漆師傅進來加強施工，本人事先也不知、7/8接獲貴公司李德盛工地主任告知7/10油漆師傅要進場，油漆由我提供，工資貴公司要吸收，我本人也感謝貴公司對工人疼惜，我也全力配合完成公司交屋事宜」等語（本院卷三第102頁）可資佐證，而原告對上開對話紀錄形式上真正不爭執（本院卷三第411-412頁），可見原告於112年7月10日自行僱工進場修補瑕疵前，並未給予被告修補瑕疵之相當期限通知，是原告主張給付此部分之瑕疵修補費用，即屬無據，應予駁回。
㈢如有瑕疵，原告自行僱工修補瑕疵，是否符合系爭契約第19
、22、23、25條之要件？⒈次按工程承攬關係中，瑕疵修補應可分為三個階段，意義各
不相同，第一階段是各工作項目於施工中，基於品質管理程序所發見者，承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成；第二階段是於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵，於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序；第三階段之瑕疵是保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵，即民法第493條至第495條之瑕疵擔保責任，承攬人就其完成並已交付使用之部分工程，得請求相當價值之報酬。第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之需要時，併予交付予承攬人。（最高法院89年度台上字第2068號民事判決意旨參照）。
⒉觀諸系爭契約第19條約定：「代工責任：乙方如未配合施工
進度或因施工不良須修護而未能依時完成者，甲方得逕行僱工代行，其所需工料、人事等相關費用於工程款或保留款中扣除，乙方絕無異議。」、第23條約定：「甲方於乙方履約中，若可預見其履約瑕疵，或有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。乙方不依照改善或複行者，甲方得採行下列措施：㈠使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由乙方負擔；㈡終止或解除契約，並得請求損害賠償；㈢通知乙方暫停履約。」等語（本院卷一第265-266頁），由前開第19條規範被告之工作「未能依時完成」時，原告得自行僱工代行，而第23條則規範履約中，原告「預見履約瑕疵」時，原告得使第三人改善或繼續其工作等情，顯見應屬於瑕疵修補第一階段即各工作項目於施工中，基於品質管理程序所發見者，承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成之情事，然本件原告主張附表一之瑕疵發現時間，均係於112年4月25日完工後，要難合於前開第19、23條約定範疇，原告據此向被告主張代工履行修補費用，要屬無據。
⒊再觀之系爭契約第22條第2項約定：「工程經甲方建築師或起
造人認為施工不良或材料損劣，而致效果欠佳或損壞者 ，乙方應盡速無條件負修繕補強義務，如乙方不履行，甲方有權自行僱工發包重做或修復，代工所生之相關費用及甲方所受之損害自該期程款扣除，如尚有不足自工程保留 款中扣除。」、第25條約定：「本工程自取得使照後，由 乙方保固一年，在保固期內，如因施工或附帶之材料不良 發生損壞時，由乙方無條件全部負責換修，甲方不另給價 。如乙方不在甲方通知期限換修，甲方得代雇換修，所需 費用由乙方負擔，依本合約書工程保留款規定辧理。」等語（本院卷一第266、267頁），由前開第22條為保留款規範，而第23條為保固條款規範，顯見應屬於瑕疵修補第三階段保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵，即民法第493條至第495條之瑕疵擔保責任，而原告就其主張附表一之瑕疵，既未合於民法第493條先行定期催告承攬人修補瑕疵要件，已喪失修補費用償還債權，如前述之，當然不得再依系爭契約第22條第2項、第25條之約定請求被告給付代工履行修補費用，否則無異於以任意之約定而排除法定要件，架空法律規定，故原告主張即屬無憑，不應准許。。
㈣從而，原告請求被告給付僱工修補瑕疵所支出之必要費用既
為無理由，則其主張，以其修補瑕疵支出費用與第3期工程款保留款20萬元及第4期工程款保留款213,150元互為抵銷，亦乏所據，被告反訴請求原告給付413,150元，應為有理由。至於原告辯稱，被告已向原告表明抛棄其未領之工程款請求權等語，並提出被告113年3月4日函為證（本院卷一第285頁），惟查：從上開函文內容略以：「一、因尚未請領保留剩餘款，已延宕多時，本工程行考量雙方情誼。二、今願退讓部分未請領保留剩餘款，作為貴公司代僱工等費用補貼。
三、惠請貴單位核銷相關支出，以維護雙方權益。」等語，可見被告係表達作為下包商為免繼續與原告糾結於瑕疵修補責任，而提出以尚未請領保留剩餘款作為平息爭議之方案，但從原告其後再於113年6月10日發函（本院卷一第287頁）表明：「本公司代僱工費用已累計新臺幣（下同）1,074,434元 （費用仍持續增加中，且上開費用尚不含清潔費、垃圾處理費，逾期罰款、代僱工管理費等相關費用），貴公司保留款尚未請領部分共計413,149元，不足扣抵部分共計661,285元整，請貴公司於函到10日內補足。」等語，可見原告並未同意被告僅以413,149元保留款即作為兩造本案瑕疵糾紛之終局和解，是以被告隨即於113年6月27日發函給原告，明確否認本件有代僱工支出之必要等語（本院卷一第289頁），原告收文後再於113年6月28日函文被告表達將依法追究之意（本院卷一第291頁），由前開你來我往之函文，足認兩造並未達成本件爭端以保留款413,149元作為原告代僱工費用之終局和解合意，是原告徒以前被告前詞提出之退讓方案逕認為被告已拋棄其未領之工程款請求權云云，實無可取。
七、綜上所述，原告依民法第492條、第493條第1、2項及系爭契約第19條、第22條第2項、第23條、第25條之規定，請求被告給付798,851元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之請求，為無理由，應予駁回。
反訴原告依民法第505條、系爭契約第6條之約定，請求反訴被告給付413,150元及自113年11月9日（本院卷一第379夜）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。
八、本件反訴原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
九、本件本訴及反訴事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
民事第二庭 法 官 鄧怡君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
書記官 林依潔附表一：（參本院卷三第19-26頁）編號 戶別 瑕疵態樣 原告發現瑕疵時點 原告通知被告修補瑕疵時點 原告自行僱工修復瑕疵時點 1 A1 參本院卷三第19-26頁 112.4.26- 112.7.10之間 112.5.2（原證13） 112.7.31（原證3） 112.12.8 2 A2 同上 112.5.2 112.5.4 112.5.11 112.5.13 112.5.16 112.5.17 112.6.1 112.5.2（原證13） 112.5.4（原證12） 112.5.11（原證12） 112.5.15（原證12） 112.5.16（原證12） 112.7.31（原證3） 112.8.24 3 A3 同上 112.5.22 112.5.30 112.5.2（原證13） 112.5.22（原證12） 112.7.31（原證3） 112.7.31 4 A5 同上 112.5.16 112.5.22 112.5.29 112.6.6 112.6.12 112.5.2（原證13） 112.5.16（原證12） 112.5.22（原證12） 112.7.31（原證3） 112.9.26 5 A6 同上 112.7.11 112.5.2 （原證13） 112.7.31（原證3） 112.7.10 6 A7 同上 112.6.6 112.6.20 112.5.2（原證13） 112.6.26（原證12） 112.7.31（原證3） 112.7.24 7 B1 同上 112.4.26- 112.7.10之間 112.5.2（原證13） 112.7.31（原證3） 112.12.10 8 B2 同上 112.4.26- 112.7.10之間 112.5.2（原證13） 112.7.31（原證3） 112.10.3 9 B3 同上 112.4.26- 112.7.10之間 112.5.2（原證13） 112.7.31（原證3） 113.3.5 10 B5 同上 112.4.26- 112.7.10之間 112.5.2（原證13） 112.7.31（原證3） 113.3.5 11 B6 同上 112.4.26- 112.7.10之間 112.5.2（原證13） 112.7.31（原證3） 113.3.5 12 B7 同上 112.4.26- 112.7.10之間 112.5.2（原證13） 112.7.31（原證3） 112.10.20 13 E1 同上 112.4.26- 112.7.10之間 112.5.2（原證13） 112.7.31（原證3） 112.12.10 14 E2 同上 112.5.9 112.5.13 112.5.30 112.5.2（原證13） 112.5.9（原證12） 112.5.15（原證12） 112.7.31（原證3） 112.8.29 15 E3 同上 112.4.26- 112.7.10之間 112.5.2（原證13） 112.7.31（原證3） 112.9.5 16 E5 同上 112.4.26- 112.7.10之間 112.5.2（原證13） 112.7.31（原證3） 112.8.17 17 E6 同上 112.4.26- 112.7.10之間 112.5.2（原證13） 112.7.31（原證3） 112.9.15 18 E7 同上 112.6.17 112.5.2（原證13） 112.6.21（原證12） 112.7.31（原證3） 112.8.10附表二：交屋時間編號 戶別 交屋日期 1 A2 112年6月27日 2 A3 112年5月25日 3 A5 112年5月25日 4 A6 112年9月16日 5 A7 112年6月19日 6 B1 112年5月15日 7 B2 113年6月15日 8 B3 113年7月11日 9 B5 113年6月13日 10 B6 113年6月17日 11 B7 113年3月13日 12 E1 112年3月20日 13 E2 112年5月13日 14 E3 112年10月15日 15 E5 113年1月8日 16 E6 113年2月3日 17 E7 112年7月24日