臺灣高雄地方法院民事判決114年度訴字第834號原 告 李陳素珠訴訟代理人 簡千芝律師被 告 國建租賃股份有限公司法定代理人 蔡鎮宇
蔡宏圖
陳慶煌廖泗滄徐永東
陳武宗
周平吉劉秋德上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；清算人與公司之關係，除本法規定外，依民法關於委任之規定；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外，不在此限；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第24條、第25條、第97條、第322條第1項、第334條準用第85條第1項前段、第8條第2項分別定有明文。復按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550條亦有明定。則公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始得歸於消滅（最高法院76年度台上字第1275號判決意旨參照）。又按清算完結後，如有可以分派之財產，法院因利害關係人之聲請，得選派清算人重行分派，公司法第333條定有明文。所謂清算完結，指清算人就清算程序中應為之清算事務，實質全部辦理完竣而言，不以法院之備案為依據（最高法院104年台上字第2024號判決意旨參照）。經查，被告經經濟部以民國78年5月16日經(78)商字第122497號函解散登記後，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲報清算完結，並經臺北地院准予備查等情，雖有經濟部商工登記公示資料、經濟部113年12月4日經授商字第11330208150號函、臺北地院102年3月5日北院木民火78年度司字第113號函、被告變更登記事項卡在卷可稽（見審訴卷第27頁、第105至114頁）。惟尚有原告所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為被告設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）存在等情，業經本院調閱系爭不動產之公務用謄本、異動索引在卷可憑（見審訴卷第57至67頁），則系爭抵押權暨其所擔保之債權是否存在，實屬清算範圍，自可認被告實質上未清算完結，其法人格自仍存續。又被告之清算人邱登鈇已於原告起訴前之111年3月29日死亡，有其戶籍謄本在卷可按（見審訴卷第147頁），而公司法第334條並未準用同法第80條清算繼承之規定，則邱登鈇與被告間之清算人委任關係即因其死亡而消滅，另依被告之變更登記事項卡之記載（見審訴卷第114頁），被告解散登記時之董事尚有蔡鎮宇、蔡宏圖、陳慶煌、廖泗滄、徐永東、陳武宗、周平吉、劉秋德，是依前揭規定，其等應為被告之清算人即法定代理人，代表被告為訴訟行為，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：原告之弟係成茂鞋業有限公司（下稱成茂公司）之負責人，原告為擔保成茂公司向被告之借款，於72年11月29日以系爭不動產設定系爭抵押權予被告，擔保債權之本金最高限額為新臺幣（下同）150萬元，存續期間自72年11月28日起至82年11月27日止，則系爭抵押權之存續期間業已屆滿，所擔保之債權應歸於確定，系爭抵押權成為普通抵押權，而具備抵押權之從屬性。惟原告先位否認有系爭抵押權擔保之債權存在，系爭抵押權基於從屬性即不存在。又備位主張縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，業於97年11月27日屆滿15年時效，再加計5年抵押權行使期限，則系爭抵押權亦於102年11月28日起即因罹於除斥期間而消滅。則系爭抵押權既已不存在，惟仍登記在系爭不動產上，自妨害原告就系爭不動產之所有權，為排除該侵害，爰依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段法有明文。又按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文，是可知最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，則若抵押人及抵押權人就此有爭執者，自應由主張有擔保債權之抵押權人負舉證責任。又按最高限額抵押權擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至者，其債權因而確定；在確定後債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權登記；其擔保效力原則上不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利；且若所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權亦不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，此觀民法第881條之12第1項第1款、第881條之13前段、第881條之14、第881條之15規定即明。是最高限額抵押權擔保之原債權確定時，如無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，該確定期日前所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，最高法院112年度台上字第416號判決亦同此意旨。
㈡原告主張其為系爭不動產之所有權人，系爭不動產有如附表
所示之系爭抵押權登記，且系爭抵押權之存續期間業已期滿等情，此有前引系爭不動產公務用謄本在卷可佐，堪信屬實。又原告既否認系爭抵押權於確定時有擔保之債權存在，自應由被告就此負主張及舉證責任。惟被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述，自已難認確有系爭抵押權所擔保之債權存在。況縱使存在，則系爭抵押權存續期間至82年11月27日止，所擔保之債權於該日確定，系爭抵押權轉為普通抵押權，則計算15年之請求權時效期間及5年之抵押權行使期間，該債權至102年11月28日起已不再屬系爭抵押權擔保之範圍，卷內復查無被告有在上開期間內行使抵押權所擔保之債權或行使系爭抵押權之證據，則可認系爭抵押權所擔保之債權已不存在，故基於普通抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，而抵押權登記若仍存，自可認已妨害原告就系爭不動產之所有權，是依上開說明，原告請求塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，為如主文第1項所示之請求，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
民事第三庭 法 官 李怡蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
書記官 陳日瑩附表：
編號 不動產 所有權人 權利範圍 抵押權登記事項 1 高雄市○○區○○段000○號建物 李陳素珠 全部 1/1 登記日期：72年11月29日 權利種類：抵押權 字號：新地(三)字第200730號 權利人：國建租賃股份有限公司 債權額比例：全部1/1 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣150萬元 存續期間：自72年11月28日至82年11月27日 清償日期：依照各個契約約定 利息(率)：無 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：成茂鞋業有限公司 權利標的：所有權 標的登記次序：0001 設定權利範圍：全部1/1 證明書字號：072新證字第007636號 設定義務人：李陳素珠 共同擔保地號：灣勝段126、126-1 共同擔保建號：灣勝段317 2 高雄市○○區○○段000地號土地 李陳素珠 全部 1/1 3 高雄市○○區○○段00000地號土地 李陳素珠 全部 1/1