臺灣高雄地方法院民事判決114年度重訴字第158號原 告 曾天錫訴訟代理人 張盛喜律師被 告 張文壹訴訟代理人 林靜如律師複 代理人 黃鈺茹律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國114年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告之父曾慶煌於民國76年間，將其所有坐落改制前高雄縣○
○鄉○○段000地號土地【下稱原705土地，重測前為同鄉山子頂段1546之7地號，面積9719平方公尺，約合2940坪。嗣於97年4月23日分割出同段705-1地號土地(下分別稱分割後705土地、原705-1土地)。分割後705土地復於101年3月7日再分割出同段705-2、705-3地號土地，而原705-1土地另於108年10月17日分割出同段705-4地號土地】應有部分1500/2940出售予洪周金女，斯時因原705土地為農地，有農業發展條例第30條所定分割及移轉之限制，曾慶煌及原告乃應洪周金女要求，暫將原705土地全部移轉登記予洪周金女之夫即訴外人洪兆華名下，並約定洪兆華就原705土地應有部分僅為1500/2940(即4956平方公尺，約合1500坪)。嗣洪兆華及原告陸續轉讓部分原705土地應有部分予第三人，原告應有部分尚餘560/2940(換算面積1851平方公尺，約合560坪)，亦即原705土地對外雖以洪兆華為出名登記名義人，實際係由數人各按其應有部分比例維持共有，此有洪兆華歷年簽具之共有契約書可佐（見審重訴卷第21至23頁）。
㈡原告、洪兆華於81年間因需資金，以原705土地向訴外人高雄
縣大寮鄉農會(嗣改制為高雄市大寮區農會，下稱大寮農會)抵押貸款新臺幣（下同）3700萬元，其中原告借用金額為970萬元，洪兆華借用2730萬元，亦即大寮農會當時即知悉原告亦為原705土地之共有人。嗣洪兆華於85年間仍有資金需求，原告乃先清償所借款項970萬元，再由洪兆華單獨先後借款2850萬元、1500萬元(合計4350萬元)，惟大寮農會認為洪兆華提出原705土地供擔保之應有部分約僅1500坪恐有不足，要求洪兆華另提供其名下坐落改制前高雄縣○○鄉○○○段0000地號土地供作共同抵押擔保，始准予借款。而大寮農會於95年間將其對洪兆華之借款債權、抵押權及強制執行程序均轉讓予被告，並將洪兆華用以擔保抵押之土地有上開共有關係之瑕疵情事告知被告，雙方並簽立債權及抵押權讓與契約書及相關文件（見審重訴卷第31至43頁），足徵被告知悉上情，卻仍承受分割後705土地、原705-1土地，顯非屬善意第三人，況其承受部分已逾洪兆華之應有部分，自有不當得利情事，原告自得請求被告返還原告就原705土地之應有部分即560坪土地。
㈢又兩造前於100年間，經洪周金女、洪兆華之勸告，於鳳山國
稅局之辦公室，在多位協調人在場下，被告曾承諾返還原705土地應有部分560/2940予原告，且向法院聲請解封原705土地，並按原告住家所在位置需用基地面積，自原705土地分割2000平方公尺土地予原告（下稱系爭承諾），故原705土地才因而分割出原705-1土地(面積2000平方公尺)，惟原告迄今仍未依系爭承諾將原705-1土地移轉登記予原告，從而，原告自得依不當得利、系爭承諾，請求確認原告對被告所有原705-1土地有應有部分存在。另外，因原705-1土地現存面積僅1818平方公尺(注：因原705-1土地分割出同段705-4地號土地後，面積有所減少)，返還原告後尚不足33平方公尺，原告願捨棄此部分，僅請求被告將現存分割後之同段705-1地號土地(下稱系爭土地)全數移轉登記予原告，爰依系爭承諾及民法不當得利之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈確認原告就被告所有原705-1土地有應有部分存在。⒉被告應將系爭土地辦理移轉登記予原告。
二、被告則以：原告就其與洪兆華、洪周金女等人間股權協議之借名登記爭議，歷年來提出多起訴訟，惟各案法官於判決書中均認定原告稱大寮農會或被告為惡意等主張並不可採，且關於：㈠兩造及洪兆華間確認優先承購權存在事件，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）100年度上字第25號民事判決已認定被告就分割後705土地、原705-1土地應受土地法第43條絕對登記效力之保護；㈡原告與大寮農會間第三人異議之訴事件，本院95年度重訴字第343號民事判決、高雄高分院96年重上字第14號民事判決、最高法院96年台上字第1859號民事裁定，均認原告非原705土地所有權人，僅對洪兆華有債權請求權；㈢原告與洪兆華及洪周金女之繼承人間請求返還不當得利事件，本院103年度訴字第400號民事判決內容已說明分割後705土地、原705-1土地業經拍賣由被告取得，洪兆華就與原告間借名登記契約所負移轉土地義務屬給付不能狀態，原告改向洪兆華及洪周金女繼承人請求損害賠償及不當得利，獲應給付500萬元之勝訴判決。是原告所稱之其就原705土地應有部分之爭議，實早已定讞，且原告僅得就洪兆華、洪周金女之繼承人請求500萬元賠償金。又原告本件請求確認其就原705-1土地上應有部分存在，然原告本件所稱之法律關係並無不明確狀態，縱原告主觀上認法律關係不明確或有確認法律關係之確認利益，惟本案尚須受上揭確定判決之既判力及爭點效之拘束，本件訴訟實無確認利益。此外，原告稱100年間被告在鳳山國稅局辦公室有承諾要返還560坪等語，實係子虛，被告不認識原告，亦不清楚原告與洪兆華間有何關係，被告僅因洪兆華未清償借款始聲請拍賣抵押物，且係基於免徵土地增值稅之考量，始自原705土地分割出原705-1土地，惟未曾應允轉讓土地所有權予原告等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原705土地之沿革及相關法律關係略如下述：
1.原705土地前係原告父親曾慶煌所有，後移轉登記予王順天，王順天將土地出售，由吳珠惠、陳淑慧、吳南郎、簡忠義、鍾久福、洪兆華合資購得其中1800坪，原告及其母親曾王蕊保有1140坪，全體關係人並借用洪兆華名義辦理所有權移轉登記，全體關係人曾於76年12月28日簽立確認不動產共有契約書(下稱76年確認書)，嗣後因內部關係人買賣、讓與致有權利發生變動，全體關係人乃再於85年7月4日重行簽立確認不動產共有契約書(下稱85年確認書)，其時按持股比例折算面積為洪兆華1500坪、原告760坪、吳重光290坪、簡忠義340坪、吳南郎50坪，嗣後，原告復將其中200坪讓與簡忠義，洪兆華將其中100坪讓與張簡轉福，全體關係人也於95年3月9日成立調解，內容略為洪兆華同意配合各關係人按持分比例辦理所有權分別共有登記，上情有95年調解程序筆錄、76年與85年確認書在卷可參(見審重訴卷第17至20、21至24頁，本院卷第39、41頁)，足見原告與洪兆華間存在借名登記債權契約關係，得於借名登記契約關係消滅後，請求洪兆華辦理應有部分所有權移轉登記，此情由原告於103年間起訴主張洪兆華違反借名登記契約而將原705土地為被告等債權人人設定抵押權，被告拍賣取得土地所有權，洪兆華因此陷於給付不能，為此原告於訴訟進行中之103年10月16日當庭對洪兆華為終止借名登記契約之意思表示，並請求洪兆華賠償損害，經本院103年度訴字第400號民事事件判決原告勝訴，亦足為證(見本院卷第113至120頁)。
2.又原告、洪兆華於81年間有資金需求，共同向大寮農會借款，並以原705土地設定擔保債權額4450萬元之第一順位最高限額抵押抵押，嗣因原告清償其借款債務，故曾向地政事務所辦理權利內容變更登記，即借款債務人兼義務人僅為洪兆華1人，此情有不動產抵押契約、土地登記申請書附卷足憑(見審重訴卷第25至28、29頁)；而洪兆華於85年間，另曾以其名下坐落改制前高雄縣○○鄉○○○段0000地號土地再為大寮農會設定第一順位抵押權以借貸款項。此外，因洪周金女於94年間向被告、訴外人王銘堂、王美容、王美菊、王淑滿等借款，洪兆華則以名下原705土地、同段708地號土地(下稱同段708土地，原告於95年9月25日因判決移轉應有部分2940分之560而成為共有人)作為前開借款之共同擔保，而於94年10月7日分別為被告設定第二順位抵押權(原705土地)、第一順位抵押權(同段708土地))、於94年11月9日為王銘堂等人分別設定第三順位抵押權(原705土地)、第二順位抵押權(同段708土地)，此參原705土地、同段708土地之土地登記謄本及異動索引資料即可明瞭(見本院卷第55至60、97至106、109至112-6頁)。
3.大寮農會於95年間聲請對原705土地強制執行，經於95年3月27日辦妥查封登記，而於強制執行程序進行期間，大寮農會於95年10月14日將其對於洪兆華之上開二筆借款債權及供擔保抵押權全部讓與原告，關於原705土地部分係於96年3月1日辦畢抵押權讓與登記，而被告受讓權利後，於97年間聲請撤銷上開強制執行之聲請，上開查封登記亦於97年3月12日經塗銷完竣，洪兆華在土地解封後，隨即於97年4月23日自原705土地中分割出原705-1土地(面積2000平方公尺)，被告復於97年4月28日聲請對分割後705土地、原705-1土地與同段708土地為強制執行，經本院以97年度司執字第38339號執行事件(下稱97年執行事件)受理，其中分割後705土地、原705-1土地部分經拍賣最終無人應買，被告表明願意承受而拍賣取得二筆土地之所有權，並於98年11月27日以拍賣為原因辦畢所有權移轉登記。被告嗣後又於108年10月17日再自原705-1土地分割出同段705-4地號土地(面積182平方公尺)，因此分割後之系爭土地，其面積僅餘1818平方公尺，上情則有債權及抵押權讓與契約書、約定書、收據(見審重訴卷第31至40頁)，土地建物查詢資料及異動索引(見審重訴卷第55至
56、59至62頁，本院卷第51至64、77至84頁)、97年執行事件卷節錄翻印資料(見本院卷第87至112-6、257至348頁)附卷可參。
㈡按借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依
其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該財產之所有人，則在借名關係存續中，其將該財產設定抵押權登記予第三人，自屬有權處分，初不因第三人為善意或惡意而有異(最高法院108年度台上字第1744號民事判決參照)。本件原告主張：被告自大寮農會受讓借款債權與擔保抵押權時，曾出具約定書予該農會，表明自願免除該農會之權利瑕疵擔保義務，可認被告明知原告就原705土地係有應有部分存在，即為惡意第三人，被告仍受讓土地，其受讓範圍又超過洪兆華得處分部分，為不當得利，應返還土地予原告等語，惟依上揭最高法院判決意旨，原告將原705土地應有部分借名登記予洪兆華，原告與洪兆華之間僅具有內部債之契約關係，洪兆華就原705土地仍具有處分權，是洪兆華既得為有權之處分，則被告不問知悉原告與洪兆華內部關係與否，於強制執行程序應買，自仍合法取得原705土地之所有權，並無違法或不當得利可言，是原告此部分主張，要無可採。
㈢原告又主張得依系爭承諾請求被告移轉系爭土地所有權等語
，為被告所否認，並以上詞置辯。經查，本件有如下事證足認兩造間並無系爭承諾存在：
1.原告起訴時陳稱：被告於100年間，經洪兆華、洪周金女之勸告，在被告任職之鳳山國稅局辦公室，於多位協調人在場時，有承諾要返還560坪之土地給原告，為此將原705土地聲請法院解封，在原告住家所在位置分割出2000平方公尺之原705-1土地，惟洪周金女不久事業失敗倒債在獄中猝逝，才未及辦理移轉登記給原告等語，有民事起訴狀在卷可稽(見審重訴卷第11至13頁)，惟本院調得97年執行事件卷宗、原告訴訟代理人114年8月19日聲請閱卷後(見本院卷第71、73頁)，原告於114年10月28日言詞辯論時改稱：據94年11月19日新聞報導洪周金女惡性倒債5億元，洪周金女歷年都有答應原告要返還土地，所以被告才會撤銷查封，再分割出原705-1土地，這是洪兆華辦的分割，這筆土地是要還給原告的，三方面談妥說要還給原告，但是被告一年多都沒有履行。原705-1土地分割出來沒多久，被告又聲請強制執行，土地又被查封，原告一直催促洪兆華、洪周金女要被告把土地移轉給原告，原告是執行債權人要撤銷查封。100年初去被告的辦公室催他撤銷查封把土地移轉給原告，(後更正稱)是去請求被告把土地還給原告，被告在原告請來之見證人張文雄面前有答應返還。原告去被告辦公室只有一次，就是100年初，原告母親也有去，之後過了4、5月過世，所以去的時間是100年間，不是被告說的99年間等語(見本院卷第213至215頁)，就原告先、後陳述兩相對照，原告於起訴時係主張：被告在100年間經協調同意返還土地，因此向法院聲請撤銷查封，並分割出原705-1土地準備返還之用等語；於審理中更改主張：洪周金女歷年都有答應返還土地，被告因此聲請撤銷查封，由土地所有人洪兆華再分割出原705-1土地，但被告隨即再聲請強制執行、查封土地。100年初協商時，被告同意返還土地等語，足見原告關於兩造協商之時序、過程及被告因此所採取之作為，前後陳述完全迥異，故是否有協商乙情及被告是否作出系爭承諾，即有可疑。且若兩造確實有協商之情，原告並親身在場經歷其事，豈會不知原705-1土地早於97年4月23日即自原705土地分割出來，被告則於98年間透過97年執行事件拍賣取得原705土地、原705-1土地所有權，執行程序早已終結，雙方協調時，原告定必直接要求被告返還原705-1土地並辦理移轉登記，根本不可能再有起訴時所謂被告於協調後有撤銷原705土地之查封登記及辦理土地分割之舉措，是原告起訴所述過程，應屬虛妄，其於本院審理時變更主張內容，不過為事後補救之舉，故兩造並無100年初調及系爭承諾乙事，當堪認定。
2.又被告於97年執行事件聲請拍賣之土地共三筆，包括分割後705土地、原705-1土地、同段708土地，因原告、洪兆華同為同段708土地之共有人，故原告亦被列為執行債務人(原告就同段708土地部分另提起債務人異議之訴，惟與本件無關，茲不贅述)，此參民事聲請強制執行狀可明(見本院卷第89至96頁)，原告曾於拍賣期日前一日即98年3月10日向執行法院提出「緊急陳情書」，指稱：被告為洪周金女之心腹，刻意會同洪兆華、洪周金女夫婦於97年4月21日將在查封狀態之原705土地分割出原705-1土地，以利取得所有土地。且洪兆華夫婦勾結被告、洪周金女表兄妹王銘堂、王芙蓉、王淑滿等人私立抵押書，意圖侵占全部原705土地，依95年調解程序筆錄，原告擁有其中560坪，原告曾找被告洽商，懇請代為償還洪兆華夫婦部分款項，但遭拒絕，被告位居高雄縣督導職位，卻刻意興訟，居心叵測等語，亦有該陳情書狀及附件資料在卷可稽(見本院卷第307至332頁)，全部陳情書內文完全未提及洪周金女、被告曾願意返還而分割出原705-1土地，反係指稱被告、洪兆華夫婦分割該筆土地是基於取得全部土地之不法圖謀，是原告於該陳情書所載述，與其上開陳述全然相異，考量時空背景及客觀情狀，自應認該陳情書所載方屬實情，是洪兆華分割出原705-1土地，其目的顯非返還原告用途，自可認定。況且原705-1土地面積為2000平方公尺，原告主張之560坪僅1851平方公尺，若真有返還土地之約定，僅需分割足額面積即可，何必多出149平方公尺？是此益證原705-1土地係基於其他用途而為分割，綜上，洪兆華夫婦、被告於95年執行事件與97年執行事件前後，未曾允諾返還土地給原告，亦足認定。
3.洪兆華、洪周金女係因未能清償積欠被告之債務，被告才依97年執行事件之執行程序取得土地以抵償欠債，衡情被告並無可能因原告之協商、請求，即憑白無故為洪兆華履行返還義務，致自己權益受損，是原告稱兩造有系爭承諾，與常理有悖，不足採信。
4.分割後705土地、原705-1土地經被告拍定後，改制前高雄縣政府地方稅務局於98年4月1日函請執行法院代為扣繳二筆土地之土地增值稅共10,838,640元，惟嗣後因被告認為分割後705土地為農地不課徵土地增值稅，僅原705-1土地買課稅等，而向前開稅務局提出申，前開稅務局審核認可其申請，故於98年8月4日再次行文執行法院變更稅額為2,307,230元等情，有前開稅務局公函資料在卷足參(見本院卷第289至300頁)，是被告辯稱當初分割出原705-1土地之目的是為減免土地增值稅等語，尚有所本，而可採信。
5.被告取得分割後705土地、原705-1土地後，迄今10餘年間，兩造間民、刑事訟爭不斷，民事訴訟包括：①被告以另案確定判決(案號：本院99年度鳳簡字第108號，見本院卷第131至134頁)聲請強制執行，請求拆除原告家族位在原705-1土地上之地上物，原告以該地上物為其出資興建而提起第三人異議之訴(案號：本院110年度鳳簡字第499號、111年度簡上字第112號，見本院卷第121至129頁)；②被告起訴請求原告拆除其所有位在原705-1土地上之建物(案號：本院111年度訴字第1157號、高雄高分院112年度上字第306號、最高法院113年度台上字第2252號，見本院卷第135至162頁)；③原告以其在原705土地上有建物，得於97年執行事件行使優先承買權，執行法院竟未通知原告是否行使權利，故起訴請求確認仍有優先承買權存在(案號：本院112年度重訴字第14號、高雄高分院112年度重上字第89號、最高法院113年度台上字第1393號，見本院卷第163至189頁)，而刑事爭訟包含：①原告以被告與洪兆華共謀製造假債權，被告因此經由97年執行事件取得分割後705土地、原705-1土地，因認其2人共犯刑事詐欺得利罪嫌為由而提出刑事告訴(案號：高雄地檢103年度偵字第21907號、本院104年度聲判字第29號，見本院卷第191至200頁)；②原告以被告於94年10月間，洪周金女財務困窘問題將引爆前，要求洪周金女以原705土地為其設定第二順位抵押權，係與洪周金女、洪兆華共犯背信罪嫌為由而提起自訴(案號：本院114年度自字第10號、高雄高分院114年度上易字第412號，見本院卷第201至205、241至248頁)；③原告以原705土地為原告、洪兆華及其他關係人多人共有與占有，洪兆華權利僅有其中半數，亦僅占有半數面積土地，且洪兆華依95年調解程序筆錄允諾就前開土地為原告等人辦理分別共有，被告明知上情，亦知洪兆華以原705土地全部為其設定第二順位抵押權係越權行為，於97年執行事件拍賣時竟承受前開土地而取得全部所有權，涉犯贓物罪嫌為由追加提起自訴(案號：本院114年度自字第12號，見本院卷第249至256頁。該自訴案件現由高雄高分院以114年度上易字第474號審理中)，足見兩造間因被告取得分割後705土地、原705-1土地所有權乙事，頗多糾葛，而原告更是孜孜不撓，一再以各種理由對被告興訟，冀圖取回前開土地或令被告入罪，以原告對此事之汲汲不懈態度，若兩造間確有系爭承諾，縱僅為口頭協議，原告必定持為向被告討還土地之堂皇正大法律理由，斷無捨此權利而於10餘年間從不向被告請求履行或訴諸司法，而今原告於長時間均毫無任何作為，僅以上述其他事由屢對被告興訟，此情恰足證明兩造間並無系爭承諾存在可言。
6.又原告雖聲請傳喚證人張文雄以證明兩造間曾於100年初有會面協調及立有系爭承諾乙事，惟原告若有證人可資佐證其事，以原告對此事之重視執著，更會儘早即提起民事訴訟請求被告履約返還土地，豈有拖延至今之理？原告就此提出解釋，謂：因為原告認為沒有作成書面要返還土地，以為不能提起訴訟等語(見本院卷第218至219頁)，然兩造間訟爭頗多，已如上述，原告多委請律師為其訴訟代理人，衡情定會將事件之來龍去脈對律師詳為說明，以利主張權利．是若有系爭承諾之事，原告豈可能遺漏？又原告自陳：張文雄之原告請去到一起見證之人等語(見本院卷第214頁)，但見證人即是陳述其在場所見所聞作為證據之人，原告既知請友人張文雄到場見證，其目的即係以見證人見證其與被告間協調過程及結論，而以見證人為證據方法，故原告以未與被告訂立書面故而不為請求云云，顯然背於情理，不足採信。
7.至張文雄為原告找來之友人，但由上開兩造間民事訴訟或刑事訟爭之判決資料，全然未曾見張文雄其人在兩造紛爭中以任何角色出現，迨至本件始憑空出現其名姓，是其證據適格已足懷疑；且張文雄為原告絕對友性證人，即便作證亦無非附和佐證原告說詞而已，然而，被告已否認兩造於100年初有所謂協調會之情，原告亦無任何證據得先證明兩造曾經有過該認協調，也無證據證明在場人等包括張文雄在內，且迄今時隔日久，物異人非，張文雄縱為作證，若無其他得為補強證據，只憑其空口陳說之證詞，其憑信性及證據價值甚為低下。故綜上說明，本院認本件事證業臻明確，且張文雄具有上開事由，故尚無傳喚到庭作證之必要，併予敘明。
四、據上所述，本件原告起訴求為確認原告就被告所有原705-1土地有應有部分存在，暨請求被告應將系爭土地所有權移轉登記予原告，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
民事第五庭 法 官 楊境碩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
書記官 張惠雯