臺灣高雄地方法院民事判決114年度重訴字第124號原 告 美術天寶大樓管理委員會法定代理人 王士豪原 告 謝美雲
黃文聰（即郭秀鑾之承受訴訟人）
黃信誠（即郭秀鑾之承受訴訟人）
黃信翰（即郭秀鑾之承受訴訟人）
蔡宗君陳秀雯許玉龍林黛娜陳秀美石怡芬陳明俊陳來成上原告共同訴訟代理人 史乃文律師被 告 黃慶德訴訟代理人 謝孟峰律師被 告 郭奕欽訴訟代理人 邱基峻律師複代理 人 陳彥鳴律師
陳佳茵律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國115年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告郭奕欽應將坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地如附圖編號Α1、Α2部分之鐵皮屋及店面與其他地上物拆除騰空回復原狀，並應將附圖編號Α1部分之土地交由原告美術天寶大樓管理委員會管理。
被告黃慶德應將坐落前項土地如附圖編號Β1、Β2部分之鐵皮屋與其他地上物拆除騰空回復原狀。
被告郭奕欽應給付原告美術天寶大樓管理委員會新臺幣166,032元，及自民國113年11月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自民國113年1月19日起至將第1項所述附圖編號Α2部分之土地交付原告美術天寶大樓管理委員會管理之日止，按月給付新臺幣2,906元。
原告美術天寶大樓管理委員會其餘先位之訴駁回。
原告謝美雲、黃文聰、黃信誠、黃信翰、蔡宗君、陳秀雯、許玉龍、林黛娜、陳秀美、石怡芬、陳明俊、陳來成備位之訴與假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告黃慶德負擔百分之23、被告郭奕欽負擔百分之40，餘由原告負擔。
本判決第1項於原告美術天寶大樓管理委員會以新臺幣3,594,000元為被告郭奕欽供擔保後，得假執行。但若被告郭奕欽以新臺幣10,780,530元預供擔保，得免為假執行。
本判決第2項於原告美術天寶大樓管理委員會以新臺幣2,889,000元為被告黃慶德供擔保後，得假執行。但若被告黃慶德以新臺幣8,666,880元預供擔保，得免為假執行。
本判決第3項於原告美術天寶大樓管理委員會以新臺幣56,000元供擔保後，得假執行。但若被告郭奕欽以新臺幣166,032元預供擔保，得免為假執行。
原告美術天寶大樓管理委員會其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、原告成大天寶住戶管理委員會於起訴後之民國113年4月6日召開區分所有權人會議，將名稱變更為「美術天寶大樓管理委員會」(下稱原告管委會)，有高雄市鼓山區公所113年5月2日在卷可憑（見雄司調卷第299至301頁），並未變更當事人同一性，先予敘明。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168條、第170條、第173條、第175條第1項亦分別明定。經查：
㈠本件起訴時，原告管委會法定代理人為嚴心彤，嗣於訴訟繫
屬中迭經變更，於本件言詞辯論終結時之法定代理人為王士豪，且據其於114年5月7日具狀聲明承受訴訟，有民事更正暨承受訴訟狀、民事委任書、高市政府鼓山區公所114年3月26日函文等在卷可稽（見本院卷一第21至29頁），核與前揭規定相符，應予准許。㈡本件原告郭秀鑾為美術天寶大樓（原名成大天寶大樓，下稱
系爭大樓)區分所有權人，原有2戶專有部分(門牌號碼：高雄市○○區○○○路000號8樓之2、316號10樓)，於訴訟繫屬中之113年8月13日將其1戶專有部分之建物及基地所有權移轉予第三人，此有原告製作之附表一(原告姓名、地址與應有部分比例)、土地登記第一類謄本及異動索引在卷可參(見雄司調卷第175、193頁，本院卷二第174頁)，因原告郭秀鑾未因此脫離訴訟，仍具原告身分與資格，尚無承當訴訟問題。惟原告郭秀鑾嗣於115年1月23日死亡，其繼承人黃文聰、黃信誠、黃信翰已於115年5月11日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第217至219、223至227頁），揆依前揭規定，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第262條第1項分別定有明文。經查：
㈠原告於113年1月19日起訴後，於本院言詞辯論程序前之113年
4月10日具狀撤回原告王成訓之起訴，另追加陳秀雯為本件原告（見雄司調卷第165至169頁），原告之撤回、追加已生合法效力。
㈡原告起訴時聲明：⒈先位聲明：①被告黃慶德應將坐落高雄市○
○區○○段○○段0000地號土地(下稱系爭土地)上如起訴狀附圖(見雄司調卷第39頁)編號Α（面積28.43平方公尺）所示建物及其他地上物拆除騰空回復原狀，交由原告管委會管理。②被告郭奕欽應將系爭土地上如起訴狀附圖編號Β（面積35.04平方公尺）所示建物及其他地上物拆除騰空回復原狀，交由原告管委會管理。③被告黃慶德應給付原告管委會新臺幣（下同）327,514元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及自113年1月19日起至拆除騰空第1項建物與其他地上物並交付原告管委會管理之日止，按月給付原告管委會5,672元。④被告郭奕欽應給付原告管委會403,661元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及自113年1月19日起至拆除騰空第2項建物與其他地上物並交付原告管委會管理之日止，按月給付原告管委會6,990元。⑤上開第1項至第4項，原告管委會願供擔保，請准予宣告假執行。⒉備位聲明：①被告黃慶德應將系爭土地上如起訴狀附圖編號Α（面積28.43平方公尺）所示建物及其他地上物拆除騰空回復原狀，返還原告謝美雲、陳明俊、陳來成、郭秀鑾(嗣由黃文聰、黃信誠、黃信翰承受訴訟，詳見上述)、蔡宗君、王成訓(嗣經撤回，並追加陳秀雯為原告，詳見上述)、許玉龍、林黛娜、陳秀美、石怡芬（以下合稱原告謝美雲等人）及其他全體共有人。②被告郭奕欽應將系爭土地上如起訴狀附圖編號Β（面積35.04平方公尺）所示建物及其他地上物拆除騰空回復原狀，返還原告謝美雲等人及其他全體共有人。③被告黃慶德應給付原告謝美雲等人各如民事補正狀附表二所示金額（共70,876元，見雄司調卷第177、179頁）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及自113年1月19日起至拆除騰空第1項建物與其他地上物並交付原告謝美雲等人之日止，按月給付原告謝美雲等人如民事補正狀附表三所示金額（共1,229元，見雄司調卷第181頁）。④被告郭奕欽應給付原告謝美雲等人各如113年4月10日民事補正狀附表二所示金額（共87,353元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及自113年1月19日起至拆除騰空第2項建物與其他地上物，並交付原告謝美雲等人之日止，按月給付原告謝美雲等人如民事補正狀附表三所示金額（共1,519元，見雄司調卷第181頁）。嗣後具狀更正聲明如本件聲明(詳後述，見本院卷一第313至317頁)，核其所為變更之請求基礎事實俱屬同一，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠系爭大樓坐落系爭土地上，係由訴外人成大建設股份有限公
司（下稱成大建設公司）、訴外人黃國綸(原名黃清樹)、黃慶賢、黃慶宏、林水燕、李黃秋燕及被告黃慶德共同起造，而於80年間興建完成之集合住宅。依高雄市政府工務局核發之（80)高市工建築使字第01383號使用執照之壹樓平面圖所示，系爭大樓依建築法規有留設法定空地，惟遭被告郭奕欽、黃慶德分別占用，其中被告郭奕欽占用如高雄市政府地政局鹽埕地政事務所發給收件日期文號114年6月9日鹽法土字第005400號土地複丈成果圖(下稱附圖，見本院卷二第185頁)編號Α1、Α2部分(合併即為原告聲明之Α部分)、共占用面積
58.91平方公尺，被告黃慶德則占用附圖編號Β1、Β2部分(合併即為原告聲明之Β部分)，共占用面積47.36平方公尺(上開被告郭奕欽、黃慶德占用部分合稱系爭占用部分，單獨指稱則各以英文代號為之)。
㈡先位之訴部分：
⒈被告郭奕欽、黃慶德占用部分均屬法定空地，被告二人雖辯
稱：全體起造人與成大建設公司曾就系爭占用部分約定由被告二人使用云云，然該協議是否系爭土地全體共有人於79年8月27日所為，原告有所爭執，且縱使確實有此協議，惟該協議亦不能違反關於法定空地使用目的之強行規定。其次，被告黃慶德雖辯稱：係因成大建設公司欲將污水管以明管方式經過其屋內，故將廁所、儲藏室改建於附圖編號Β2部分云
云，惟原告否認有此約定，且依高雄市政府工務局核准興建之壹樓平面圖所示，並無被告黃慶德所指之廁所、儲藏室設計，且該部分亦為法定空地，被告黃慶德與成大建設公司亦無權為上開協議甚明。從而，原告管委會基於公寓大廈管理條例(下稱公寓條例)第9條第2項、第4項規定，自得請求被告郭奕欽、黃慶德分別拆除系爭占用部分之地上物並回復原狀後，交由原告管委員會管理，爰請求如先位聲明第1、2項所示。
⒉被告郭奕欽、黃慶德占用系爭占用部分，受有相當於租金之
不當得利，參酌系爭土地位於市區道路中華路、美明路交岔路口附近，車流量大，交通繁忙便利，鄰近多大樓、民宅、商家，亦有學校、郵局等設施，具備周遭環境佳、交通便捷等優勢條件，原告自得依民法第179條、第181條規定，以被告二人各自占用面積按系爭土地109年度申報地價每平方公尺28,800元、及土地法第97條規定按申報地價8％作為計算基準，請求被告二人分別支付自訴訟繫屬日前一日即113年1月18日起回溯5年之相當租金不當得利，及請求自113年1月19日起至拆除系爭占用部分之地上物之日止，按月給付相當於租金之不當得利。爰請求被告郭奕欽、黃慶德分別給付如先位聲明第3、4項所示。
㈢備位之訴部分：
⒈如認原告管委會上開主張為無理由，然原告謝美雲等人為系
爭大樓之區分所有權人，對於被告黃慶德、郭奕欽無權占用系爭占用部分，亦得依民法第767條第1項、第821條之規定，請求如備位聲明第1、2項所示。
⒉被告黃慶德、郭奕欽無權占用系爭占用部分受有相當於租金
之不當得利，原告謝美雲等人亦得依民法第179條、第181條規定，以被告二人各自占用面積按系爭土地109年度申報地價每平方公尺28,800元、及土地法第97條規定按申報地價8％作為計算基準，請求被告二人支付自訴訟繫屬之日即113年1月19日回溯5年之相當租金之不當得利，並依原告謝美雲等人就系爭土地應有部分比例給付，爰請求被告郭奕欽、黃慶德分別給付如備位聲明第3、4項所示。
㈣爰依公寓條例第9條第2項、第4項、民法第767條第1項、第82
1條、第179條、第181條等規定，提起本件訴訟等語。並為先位聲明：⒈被告郭奕欽應將系爭土地上如附圖編號Α1、Α2部分之鐵皮屋及店面與其他地上物拆除騰空回復原狀，交由原告管委會管理。⒉被告黃慶德應將系爭土地上如附圖編號Β
1、Β2部分之鐵皮屋與其他地上物拆除騰空回復原狀，交由原告管委會管理。⒊被告郭奕欽應給付原告管委會678,643元，及其中403,661元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘274,982元自民事準備書㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自113年1月19日起至拆除騰空第1項鐵皮屋及店面與其他地上物並交付原告管委會管理之日止，按月給付原告管委會11,753元。⒋被告黃慶德應給付原告管委會545,587元，及其中327,514元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘218,073元自民事準備書㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自113年1月19日起至拆除騰空第2項鐵皮屋與其他地上物並交付原告管委會管理之日止，按月給付原告管委會9,448元。⒌上開第1項至第4項，原告管委會願供擔保，請准予宣告假執行。復為備位聲明：⒈被告郭奕欽應將系爭土地如附圖編號Α1、Α2部分之鐵皮屋及店面與其他地上物拆除騰空回復原狀，返還原告謝美雲等人及其他全體共有人。⒉被告黃慶德應將系爭土地如附圖編號Β1、Β2部分之鐵皮屋與其他地上物拆除騰空回復原狀，返還原告謝美雲等人及其他全體共有人。⒊被告郭奕欽應給付原告謝美雲等人各如附表一欄所示金額及利息，及自113年1月19日起至拆除騰空第1項鐵皮屋及店面與其他地上物並返還予原告謝美雲等人及其他全體共有人之日止，按月給付原告謝美雲等人各如附表一欄所示金額。⒋被告黃慶德應給付原告謝美雲等人各如附表二欄所示金額及利息，及自113年1月19日起至拆除騰空第2項鐵皮屋與其他地上物並返還予原告謝美雲等人及其他全體共有人之日止，按月給付原告謝美雲等人各如附表二欄所示金額。⒌上開第1項至第4項，原告謝美雲等人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠郭奕欽部分：
⒈系爭大樓係於公寓條例施行前之80年間興建完成，且建商成
大建設公司於79年8月27日與全體起造人共同約定：「⑴本設計圖為求完工請領使用執照，今79年8月27日甲方簽認本設計圖後，不得再變更各戶起造人，及變更已核准之建照設計圖。⑵紅色部分為驗收後由乙方代為甲方增建，如因被拆除由甲方自理。⑶黃色部分空地(註：指附圖編號Β1、Β2部分)歸黃慶德管理使用，綠色部分空地(註：指附圖編號Α1、Α2部分)歸黃清樹(原名黃國綸)管理使用」等語(下稱系爭分管約定)，並經全體起造人蓋章簽認，且成大建設公司於系爭大樓建造完成後、出售時，已於買賣契約中告知買受人，部分法定空地有約定專用之事。
⒉系爭大樓係於公寓條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，
依公寓條例第55條第2項規定，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，且依土地登記規則第81條第1項規定，法定空地得於建物完成前預立分管約定，而系爭大樓落成前，成大建設公司與全體起造人共同以系爭分管約定將部分法定空地歸由特定人使用，已合法成立分管契約，伊既自前手黃國綸受讓系爭土地及其上中華一路314之1、314之2號房屋，自得依該分管契約無償使用約定部分之法定空地。
⒊伊於102年4月19日向黃國綸買受不動產，簽約時黃國綸即表
示：其就系爭大樓之部分法定空地及其上之鐵皮屋有合法、無償專有使用權等語，伊買受後歷年來雖有重新裝潢或修繕，惟未再進行增建或變動使用範圍，均與黃國綸先前使用者相同。又伊將中華一路314之1號房屋出租他人開設「美街大聯盟店」，該商店右側鐵門（下稱系爭鐵門）乃唯一可通行附圖編號Α2部分鐵皮屋之梯形區塊之入口，然系爭鐵門及前開鐵皮屋在伊買受房屋前即由前手黃國綸無償使用多年，非伊所興建，嗣因110年12月26日有住戶自上方丟棄垃圾導致鐵皮屋及排水管損壞，經時任美街大聯盟店長即訴外人楊鎧瑞與原告管委會討論修繕及賠償問題，時任原告管委會之主任委員除至現場査看外，並有同意負擔部分修繕費用之情。其次，系爭大樓乃系爭土地地主委請建商自地自建，地主實不可能約定付費使用自己之土地，堪認由中華一路314之1號房屋所有權人無償專用附圖編號Α1、Α2部分之事，實為原告及系爭大樓住戶所知悉且同意。
⒋按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足
以間接推知其有承諾之效果意思外者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。又按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，縱部分共有人有未依應有部分比例占有、使用(包括未占有)者，仍非不得認有默示分管契約之存在，有最高法院104年度台上字第463號、110年度台上字第264號等判決意旨可為參照。伊自前手繼受取得專有部分房屋所有權並占用附圖編號Α1、Α2部分已歷時10餘年，前手黃國綸更占有使用超過30年，在此期間，原告管委會及其他區分所有權人對於伊使用、管理前開占用部分均未曾任何干涉或異議，且伊就附圖編號Α2部分鐵皮屋修繕事宜，曾主動與上開人等溝通、討論解決方案，此事實足以證明原告管委會及其他區分所有權人對於伊占有使用空地之現狀知悉且默許，應得認有默示分管契約存在，原告均應受該默示分管契約之拘束。
⒌至如認伊就附圖編號Α1、Α2部分無合法使用權源，然系爭土
地於109年1月、111年1月、113年1月之申報地價分別為每平方公尺28,800元、28,000元、29,920元，因108年1月份之申報地價為空白，自應以107年度之申報地價作為計算基礎，惟原告概以109年1月之申報地價28,800元作為計算標準，縱依原告所稱以占用面積、年息8％計算，惟原告就108年1月19日至108年12月31日相當於租金之不當得利計算數額，亦有錯誤。其次，伊占用之法定空地，其中一部分位於大樓外側(即附圖編號Α2部分)、一部分位於大樓内側(即附圖編號Α1部分)，惟因大樓内部建築設計問題，無法自大樓内部直接通行至該法定空地，僅有系爭鐵門作為自外側通行至該法定空地之唯一出入口，又該法定空地緊鄰隔壁建築物，僅係零碎、面積狹小之空間，十分擁擠、陰暗，寬度、深度均不足供建築使用，除無商業活動價值外，更無從作為大樓住戶之防空避難使用，另依内政部不動產交易實價查詢服務網之租賃查詢，以108年1月至113年1月為搜尋條件，建築物型態同為大樓，且坐落位置與系爭大樓相近之建物出租價格，平均約為每平方公尺116元，約為系爭土地109年1月、111年1月申報地價之年息0.4％、0.42％，原告以年息8％計算顯然過高，至多應以年息0.4％作為計算基礎，計算相當於租金之不當得利，方屬合理。綜上，原告之訴為無理由等語置辯。
⒍並答辯聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡黃慶德部分：
⒈系爭土地興建系爭大樓前，伊即為地主，故伊與成大建設公
司本有權主張如何興建大樓、如何就大樓及土地使用收益，且系爭大樓興建後，全部起造人及成大建設公司亦已約定伊有權使用附圖編號Β1、Β2部分。又原告所指屋外空地加蓋鐵皮棚架部分(即附圖編號Β1部分)，實因樓上住戶常自樓上丟物品至樓下，伊多次向原告管委會反應，原告管委會加裝監視器亦未改善，經時任原告管委會主任委員歐陽隆豪建議下，伊始於2年前加蓋，然無論有無加蓋鐵皮棚架，均未影響住戶出入。至廁所及儲藏室部分(即附圖編號Β2部分)，則為成大建設公司興建大樓時有在伊屋內裝設污水明管之需求，向伊提議增設廁所等，遂由成大建設公司於二次施工時所興建，伊使用期間僅有維修，並無增建，實無無權占有情事。又上開污水管使用10餘年後即開始漏水，伊就該污水管漏水一事多次向原告管委會反應，亦可徵原告管委會就污水管在伊屋內乙事有共識並且知情，倘原告要求拆除，亦請將污水管移至伊屋外，並將廁所返還予伊始合於公平。系爭大樓興建迄今已30多年，原告迄今始提起本件訴訟，顯然有違誠信原則，亦有權利濫用之情，況其請求權亦已罹於時效等語置辯。
⒉並答辯聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
㈠系爭大樓共45戶、現有區分所有權人43人，兩造除原告管委會外，均為系爭大樓之區分所有權人。
㈡系爭大樓所坐落基地即系爭土地，土地為全體區權人所共有。
㈢系爭大樓於80年間興建完成，興建之初係由成大建設公司、
黃慶德、黃國綸(原名黃清樹)、黃慶賢、黃慶宏、林水燕、李黃秋燕共同起造，各人起造樓層(興建完成後亦登記為區分所有權人)如下列：
⒈成大建設公司：6-12樓，每層4戶，共28戶。
⒉黃慶德：1G1、4F、4H、共有1H+2H、2F。
⒊黃國綸：1G2、1I+2I+3I、2G、3G。
⒋黃慶賢：5F、5H、共有1H+2H、2F。
⒌黃慶宏：3F、3H、共有1H+2H、2F。
⒍林水燕：4G、4I。
⒎李黃秋燕：5G、5I。
㈣上開起造人曾於79年8月27日約定：附圖編號Α2部分之空地歸
黃國綸管理使用，編號Β1、Β2部分之空地歸黃慶德管理使用。
㈤附圖編號Α2、Β1部分，現以鐵皮牆分隔，不能互通，惟被告二人均否認該鐵皮牆為其所設置。
㈥附圖編號Α1部分，現在作為手機門市店面使用。
㈦附圖編號Α2部分，現在作為儲藏空間使用。
㈧附圖編號Β1部分，現在仍保持空地狀態。
㈨附圖編號Β2部分，現況為室內儲藏室、廁所。
四、本件爭點在於：㈠原告主張被告二人為無權占用附圖編號Α1、Α2、Β1、Β2部分
，原告管委會基於公寓條例相關規定，提起先位之訴，原告謝美雲等人基於物上請求權相關規定，提起備位之訴，均請求被告二人應拆屋還地，有無理由？㈡原告請求被告二人應給付相當租金不當得利，是否有據？
五、本院之判斷：㈠先位之訴部分：
⒈按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負
責人或管理委員會為之，公寓條例第10條第2項前段定有明文。依該條例所設置之管理委員會，雖非區分所有權人，然其本於管理權就公寓大廈共用部分遭無權占用所生之私法上爭議，無論排除侵害或請求返還共用部分，依同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，均有訴訟實施權(最高法院111年度台上字第1727號民事判決意旨參照)。查系爭大樓為全體區分所有權人共有，附圖編號Α1、Α2、Β1、Β2部分均為原告管委會依法管理、維護之法定空地，原告管委會認為被告二人係無權占有系爭占用部分，則基於上開公寓條例及系爭大樓規約第二條、第十八條之規定(見雄司調卷第73、83頁)與系爭大樓112年9月10日區分所有權人會議之決議(見雄司調卷第65至68頁)，原告管委會自得本於管理權提起本件訴訟，而有訴訟實施權，核先敘明。
⒉被告二人就附圖編號Α2、Β1、Β2部分雖有合法使用權源，但使用方法則有違約定：
⑴按公寓條例係於84年6月28日公布，同年月30日施行，該條例
施行之前，大樓建商與各承購戶，就屬地下室作為防空避難室兼停車場之管理範圍，訂有分管之約定，此應解該大樓共有人已默示同意成立分管契約，為維持共有物管理秩序之安定性，若受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，仍應受分管契約之約束。該分管契約既未經全體共有人之同意終止，自不因大廈管理條例施行後區分所有權人會議決議另訂規約而失其效力（最高法院99年度台上字第1191號民事判決要旨參照）。次按共有人間經全體訂立分管契約，約定各自占有共有物之特定部分而為管理者，該分管契約之終止，僅得經全體共有人同意為之，此即第820條第1項所稱「除契約另有約定外」之情形，共有人尚不得逕以多數決終止分管契約，變更共有物管理方法之決定（最高法院108年度台上字第1278號判決意旨參照）。經查：
①系爭大樓係於78年間取得建造執照，於80年間興建完成、
取得使用執照，大樓興建之初，則是由成大建設公司、黃慶德、黃國綸(原名黃清樹)、黃慶賢、黃慶宏、林水燕、李黃秋燕共同起造，共12層樓45戶，各人起造樓層及戶別編號分別為：①成大建設公司：單獨起造6-12樓，每層4戶，戶別編號依序為F、G、H、I，共28戶。②被告黃慶德：
單獨起造編號1G1、4F、4H等3戶、與黃慶賢、黃慶宏共同起造編號1H+2H、2F等2戶。③黃國綸：單獨起造編號1G2、1I+2I+3I、2G、3G等4戶。④黃慶賢：單獨起造編號5F、5H等2戶、與被告黃慶德、黃慶宏共同起造編號1H+2H、2F等2戶。⑤黃慶宏：單獨起造編號3F、3H等2戶、與被告黃慶德、黃慶賢共同起造編號1H+2H、2F等2戶。⑥林水燕：單獨起造4G、4I等2戶。⑦李黃秋燕：單獨起造5G、5I等2戶，而於興建完成後亦分別登記為各自起造戶別之區分所有權人等情，為兩造所未爭執(參見上列三、不爭執事項㈢所載)，並有起造人名冊、使用執照在卷可稽(見本院卷二第207至210、211頁)，故系爭大樓原始全體區分所有權人即為上述成大建設公司等7人，核堪認定屬實。
②又成大建設公司等7人前於79年8月27日曾為系爭分管約定
，約定將附圖編號Α2部分之空地，歸由黃國綸管理使用，附圖編號Β1、Β2部分之空地，則歸由被告黃慶德管理使用等情，亦為兩造所不爭執(參見上列三、不爭執事項㈣所載)，並有書面協議在卷足參(見審重訴卷第25、27頁)，而前開附圖編號Α2、Β1、Β2部分均屬系爭大樓建築基地之法定空地，此參卷附系爭大樓地盤圖、壹樓平面圖亦足明瞭(見本院卷一第169、171頁)。再者，證人張福森證稱：我曾辦理這建案，當時職稱是經理，該建案是地主與成大建設公司合建，地主分1至5樓，建設公司分6至12樓，前開書面協議是我與其餘6人簽署，其中綠色部分(註：指附圖編號Α2部分)分給1樓店面保管使用，黃色部分(註：指附圖編號Β1、Β2部分)由被告黃慶德管理使用等語(見本院卷二第114至115頁)，另再參照上開最高法院判決意旨，足見系爭大樓全體共有人業就系爭占用部分成立分管契約，其嗣後各專有部分之受讓人，縱非屬明知，當亦處於可得而知之狀態，故前開分管契約對受讓人亦生拘束效力，足堪認定。
③又原告管委會固基於公寓條例與系爭大樓規約所賦與之管
理權限，且依系爭大樓112年9月10日區分所有權人會議結論，對被告二人提起本件訴訟，惟查該次會議僅有區分所有權人18人出席並形成決議，參照首開實務見解，自與應由全體共有人共同決定意終止前開分管契約意旨不符，是系爭分管約定現仍存續有效，亦可認定。從而，被告二人基於現仍合法有效之分管契約，對於前開各自分管部分有合法使用權源，並可認定。
⑵按公寓大廈如係於公寓條例84年6月28日公布施行前已取得建
造執照者，其共用部分依該條例第55條第2項規定，不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。惟參照同條例第9條、第15條第1項規定，該約定專用者，仍應依使用執照所載用途及約定方法為之，不得擅自變更，且不得違反該條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。倘有違反，管理負責人或管委會得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。故此類公寓大廈共用部分之法定空地，經分管協議由特定區權人專用，該特定區權人未依使用執照所載用途、約定方法或違反法令限制，固得請求其除去該違約或違法使用之結果，但在分管協議終止前，該特定區權人仍有使用之權利，管理負責人或管委會尚不得請求返還該法定空地(最高法院114年度台上字第551號判決意旨可資參照)。經查：
①依建築法第11條規定，建築基地為供建築物本身所占土地
及其所應留設之法定空地，就留設一定比例法定空地之目的在於使建築物有適當之空間，以隔絕火災，提供逃生、急救難使用，並有供採光、通風、維護生活起居環境品質之用途。查被告郭奕欽所使用附圖編號Α2部分與被告黃慶德所使用附圖編號Β1部分之間，現有設置一道無門鐵皮牆作為分隔，前方、後方不能互通，另附圖編號Α2部分搭建鐵皮屋頂，作為儲藏空間用途、附圖編號Β1部分，也搭建鐵皮屋頂，但為室外空間空地、附圖編號Β2部分，則增建為被告黃慶德所有房屋之室內儲藏室、廁所等情，為兩造所不爭執(見上列三、不爭執事項㈤㈦㈧㈨所載)，並有本院勘驗筆錄、網頁空拍圖資、本院手繪略圖、現場照片(見本院卷一第185、187、195至199、201至277頁)、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所土地複丈成果圖(即附圖，見本院卷二第185頁)在卷可稽。
②關於前開被告二人各自分管部分之使用方法，據證人張福
森證稱：因為這空地沒有人可以進去，就是早期管委會組織條文上沒有兩麼詳細，別人也沒有辦法進去，就由他們管理使用，但也強調不可以增建，如果有增建情形，不是成大建設公司可以處理，我跟他們說的就是綠色、黃色部分都要保持空地，當時法規還不健全，但空地沒人使用就給鄰近的住戶管理使用。我不知道附圖編號Β2部分有增建為廁所、儲藏室，當時是沒有這些東西的，成大建設公司從未因污水管漏水而在附圖編號Β2部分興建廁所，綠色、黃色部分之間是沒有圍牆做區隔，該部分也未進行二次施工，就是保持空地狀態等語(見本院卷二第115至120頁)，則被告二人在各自管領部分之空地上，搭設鐵皮屋頂、阻隔鐵皮牆、廁所、儲藏室等，已與最初約定之使用方法有違，且前開地上物均屬非法之違章建築，亦難謂合於建築法令，又上開鐵皮屋等建物將原有空地全部遮蔽填滿，系爭大樓與鄰近房屋棟距間隙不復存在，使建築群更形密集無縫，顯然影響大樓住戶景緻觀瞻及生活品質，再者，附圖編號Β2部分原規畫設計為防火間隔，此參系爭大樓地盤圖、壹樓平面圖即明(見本院卷一第169、171頁)，其設置目的在防免火勢延燒、緊急逃難及消防救災空間之用，被告黃慶德將其增建為廁所、儲藏室，不惟變更其使用目的，且有妨害公共安全之虞，從而，被告二人就所分管如附圖編號Α2、Β1、Β2部分之管理使用方法，應屬非法，原告管委會請求被告2人應將違建地上物拆除，則屬有據。⑶綜上所述，被告二人基於合法有效之系爭分管約定，就附圖
編號Α2、Β1、Β2部分之空地有合法使用權利，惟其2人使用方法均非適法，則原告管委會基於共用部分管理權，請求被告二人應將各自分管部分所搭建設置之地上物拆除，應屬有據，得予准許，但請求被告二人應返還所占用之分管部分土地，則屬無據，不能准許。
⒊被告郭奕欽就附圖編號Α1部分並無合法使用權源：
⑴被告郭奕欽占有使用附圖編號Α1部分，現出租作為手機門市
店面之一部，為兩造所不爭執(見上列三、不爭執事項㈥所載)，並有如上述之本院勘驗筆錄、網頁空拍圖資、本院手繪略圖、現場照片(見本院卷一第185、187、195至199、279至291頁)、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所土地複丈成果圖(即附圖，見本院卷二第185頁)在卷足稽，可信真實。⑵又附圖編號Α1部分，並未在上述之系爭分管約定之分管範圍
，則被告郭奕欽因何得占有使用及有無合法依據，已屬有疑，其固辯稱：伊於102年4月19日向前屋主黃國綸購買時，黃國綸即向伊表示有部分法定空地及其上鐵皮屋可以合法、無償使用，已行之有年，系爭大樓住戶早已知悉，且無異議未加干涉，應成立默示分管契約等語，惟按單純之沉默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沉默而未加制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用；又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，有最高法院分別著有83年度台上字第237號判決、114年度台上字第2237號判決可供參照，被告郭奕欽徒以其前手及其已占有使用附圖編號Α1部分歷時長遠達30餘年，卻未舉證其他區分所有權人全體有何舉動或行為外徵可以推知同意其等使用前開占用部分，也未證明各住戶單純沈默者，依何種交易慣例或特定情事可認為已有一定之意思表示，即遽為主張已成立默示分管契約，自難未合，從而，原告管委會主張被告郭奕欽無權占有附圖編號Α1部分，侵害其基於法令及系爭大樓規約之共用部分管理權，請求被告郭奕欽應回復原狀即將地上物拆除後，將該部分土地交由原告管委會管理，應屬有據，得予准許。
⑶按無權占有土地，所獲得之利益係土地之使用，而使用他人
土地，依社會通念須支付租金，是無權占有人所獲得之利益，應係相當於土地租金之利益，而土地租金之利益，則依土地所處地點、相關位置而應有一定客觀標準。至於相當租金利益之計算標準，應參酌土地法第105條、第97條第1項規定予以計算，而按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。至於所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之10計算，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定（最高法院84年度台上字第1447號判決意旨參照）。經查：
①被告郭奕欽雖辯稱：伊因前屋主黃國綸之如上告知，使伊
聽信前手所言，屬善意占有人，得為占有物之使用、收益，不得請求相當租金不當得利等語。惟按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。前項推定，於下列情形不適用之：一、占有已登記之不動產而行使物權。二、行使所有權以外之權利者，對使其占用有之人；又按善意占有人於推定其為適法所有之權利範圍內，得為占有物之使用、收益，民法第943條、第952條定有明文，系爭土地為經登記由系爭大樓區分所有權人分別共有之不動產，已如前述，則被告郭奕欽占有系爭土地之一部，自無前開適法權利推定規定之適用，自亦無從主張其為善意占有人，而被告郭奕欽復仍無法舉證其管理、使用附圖編號Α1部分之土地是有合法占有權源，其此部分所辯，尚無足採。
②查系爭土地屬都市計畫特定第五種住宅區用地，位於市區
道路中華路、美明路交岔路口附近，車流量大，交通繁忙便利，鄰近多大樓、民宅、商家，亦有學校、郵局等設施等情，有高雄市土地使用分區查詢、網路圖資、本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷一第183、185至187、198頁)，而附圖編號Α1部分係位在系爭大樓1樓店面(戶別編號1I)、住宅(戶別編號1G1)之間之法定空地，與附圖編號Α2部分相連，現作闢建為前開手機門市店面之1部分，亦有系爭大樓地盤圖、壹樓平面圖、現場照片在卷可供參照(見本院卷一第169、171、249至253、279至291頁)，則依該地區之開發現況、地處位置、社會經濟狀況、使用現狀等因素以觀，本院認以土地申報總價年息5％計算相當租金利益，始屬允當。
③另查，系爭土地108至110年度申報地價為每平方公尺28,80
0元、111至112年度申報地價為每平方公尺28,000元、113年度申報地價為每平方公尺29,920元，有地價第二類謄本附卷足稽(見雄司調卷第113至120頁)，附圖編號Α1部分面積為23.31平方公尺，則被告郭奕欽自113年1月18日起回溯5年即至108年1月19日期間之相當租金不當得利金額為166,032元【計算式：(28800元×5％×23.31平方公尺×347天/365天)＋(28800元×5％×23.31平方公尺×2年)＋(28000元×5％×
23.31平方公尺×2年)＋(29900元×5％×23.31平方公尺×18天/365天)=166032元，小數點以下均四捨五入)，且113年度每月不當得利金額為2,906元(計算式：29920元×5％×23.31平方公尺÷12月=2906元，小數點以下四捨五入)，從而，原告管委員請求被告郭奕欽應給付108年1月19日起至113年1月18日止之相當租金不當得利166,032元，及自113年1月19日起至將附圖編號Α1部分土地交回管理之日止，按月給付2,906元，依法有據，可得准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
④末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查原告管委會聲明請求被告郭奕欽為上述給付未約定確定期限，又係以支付金錢為標的，依前揭規定，原告管委會請求另給付自起訴狀繕本送達翌日即113年11月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。
㈡備位之訴部分：⒈按預備訴之合併，係以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。
⒉本件備位之訴部分，係原告謝美雲等人以其等均為系爭土地
之共有人，因認被告二人無權占用系爭占用部分，故得基於物上請求權、不當得利相關規定，請求被告二人因將所占用部分之地上物予以拆除並返還土地，並各自給付原告謝美雲等人按應有部分比例計算之如附表一所示相當租金不當得利。而先位之訴無理由部分，其中關於被告二人就附圖編號Α2、Β1、Β2部分均係基於有效分管契約而合法占有，已見上述，原告謝美雲等人為系爭大樓區分所有權人，亦受前開分管契約之拘束，事所當然，是其等此部分請求被告二人應返還所占用土地，自難准許；又關於被告郭奕欽就附圖編號Α1部分應給付之相當租金不當得利，原告管委會敗訴部分係因計算方法有所誤認為本院所不採之緣故，原告謝美雲等人就該遭駁回部分亦無請求給付之權利，是據上所述，本院因認備位之訴亦無理由，應予駁回。
六、據上所述，本件原告管委會就先位之訴部分，請求被告郭奕欽應將附圖編號Α1、Α2部分、被告黃慶德應將附圖編號Β1、Β2部分之建物及地上物拆除，及被告郭奕欽應於拆除後將附圖編號Α1部分之土地交由原告管委會管理，暨被告郭奕欽應給付原告管委會166,032元，及自113年11月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自113年1月19日起至將附圖編號Α1部分土地交回管理之日止，按月給付2,906元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回；至原告謝美雲等人之備位之訴，則為無理由，應予駁回。又原告管委會、被告二人就原告管委會上開勝訴部分，分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併宣告之。至先位之訴及備位之訴敗訴部分，其假執行之聲請並無依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此敘明。
八、結論：本件原告管委會之訴為一部有理由、一部無理由；原告謝美雲等人之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 14 日
民事第五庭 法 官 楊境碩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 8 月 14 日
書記官 張惠雯附表一：備位之訴主張郭奕欽應給付不當得利數額編號 原告 姓名 應有部分比例 原告請求金額 113年1月19日回溯5年相當於租金之不當得利。 113年1月19日起至拆除騰空附圖編號Α1、Α部分之2日止，按月應給付之不當得利。 1 謝美雲 10000分之141 9,569元，其中5692元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，3,877元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 166元 2 陳明俊 10000分之165 11,198元，其中6,660元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，4,538元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 194元 3 陳來成 10000分之142 9,637元，其中5,732元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，3,905元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 167元 4 黃文聰、黃信誠、黃信翰（即郭秀鑾之承受訴訟人） 10000分之428 29,046元，其中17,277元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，11769元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 503元 5 蔡宗君 10000分之275 18,663元，其中11,101元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，7562元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 323元 6 陳秀雯 10000分之274 18,595元，其中11,060元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，7535元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 322元 7 許玉龍 10000分之153 10,383元，其中6176元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，4,207元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 180元 8 林黛娜 10000分之153 10,383元，其中6,176元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，4,207元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 180元 10 石怡芬 10000分之275 18,663元【民事準備書㈡狀誤載金額為18,863元】，其中11,101元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，7,562元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 323元 備註： 計算式：占用面積58.91㎡×申報地價28800元×年息8％×應有部分；元以下四捨五入。 計算式：占用面積58.91㎡×申報地價28800元×年息8％×應有部分÷12；元以下四捨五入。附表二：備位之訴主張黃慶德應給付不當得利數額編號 原告 姓名 應有部分比例 原告主張數額 113年1月19日回溯5年相當於租金之不當得利。 113年1月19日起至拆除騰空附圖編號Β1、Β2部分之日止，按月應給付之不當得利。 1 謝美雲 10000分之141 7,693元，其中4,618元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，3,075元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 133元 2 陳明俊 10000分之165 9,002元，其中5,404元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，3,598元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 156元 3 陳來成 10000分之142 7,747元，其中4,651元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，3,096元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 134元 4 黃文聰、黃信誠、黃信翰（即郭秀鑾之承受訴訟人） 10000分之428 23,351元，其中14,018元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，9,333元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 405元 5 蔡宗君 10000分之275 15,004元，其中9,007元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，5,997元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 260元 6 陳秀雯 10000分之274 14,949元，其中8,974元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，5,975元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 259元 7 許玉龍 10000分之153 8,347元，其中5,011元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，3,336元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 145元 8 林黛娜 10000分之153 8,347元，其中5,011元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，3,336元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 145元 9 陳秀美 10000分之158 8,620元，其中5,175元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，3,445元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 149元 10 石怡芬 10000分之275 15,004元，其中9,007元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，5,997元自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 260元 備註： 計算式：占用面積47.36㎡×申報地價28800元×年息8％×應有部分；元以下四捨五入。 計算式：占用面積47.36㎡×申報地價28800元×年息8％×應有部分÷12；元以下四捨五入。