臺灣高雄地方法院民事判決114年度重訴字第287號原 告 郭博順被 告 林哲希訴訟代理人 張佳瑋律師上列當事人間請求返還房地事件，本院於民國115年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告於起訴時請求：被告應將高雄市○○區○○街000○00號6樓房地按應有部分比例53.9％、26％及20.1％移轉與原告、劉耀仁及賴永朗等語，嗣於本院審理時變更為「被告應將坐落高雄市○○區○○段000地號土地及其上坐落286建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○街000○00號6樓，下合稱系爭房地）之所有權，按比例50.4％部分（下稱系爭應有部分）移轉與原告」等語（見本院重訴卷第273頁），核其均係本於原告主張兩造間借名登記法律關係為請求，揆諸前開規定，於程序上應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：原告與訴外人劉耀仁、賴永朗於民國108年成立合夥契約（下稱系爭合夥），約定共同向高殿實業股份有限公司購買如附表所示不動產後予以出租，並以租金支付房屋貸款、稅金等相關費用，並借被告之名登記為系爭房地之所有權人（下稱系爭借名登記契約）及簽訂借名登記契約書（下稱系爭借名登記契約書），被告僅係系爭房地借名登記之出名人，並非實質所有權人。經計算原告就系爭房地之出資比例為50.4％，爰以本件民事起訴狀繕本送達被告，為終止借名登記之意思表示，並基於借名登記契約之法律關係，依民法第767條第1項、第541條第2項規定，及民法第179條規定，請求被告返還系爭應有部分等語，並聲明：㈠被告應將系爭房地之系爭應有部分移轉與原告。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告與劉耀仁、賴永朗間是合夥關係，應由全體合夥人終止與被告間之借名登記契約，原告以自己名義終止系爭借名登記契約不合法。又本件合夥尚未經清算，原告請求給付一定比例之應有部分，亦無理由等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院重訴卷第426頁）：㈠原告與劉耀仁、賴永朗間成立系爭合夥，約定投資系爭房地
出租以獲利，合夥比例為3分之1，並約定將系爭房地登記在被告名下。
㈡原告以起訴狀終止與被告間借名登記契約，請求返還系爭房地之應有部分。
四、原告主張以起訴書之送達作為終止系爭借名登記契約之意思表示，請求被告於系爭借名登記契約終止後，將系爭應有部分移轉登記與原告等語，惟經被告否認，並以上詞置辯。是本件應審酌者厥為：原告得否以系爭借名登記契約終止為由，主張被告移轉登記系爭應有部分。經查：
㈠原告終止系爭借名登記契約，為不合法：
⒈按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分
享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號民事判決意旨參照）。查原告、劉耀仁及賴永朗約定共同購入如附表所示房地後，由原告、劉耀仁及賴永朗分別處理申辦貸款、水電、裝潢及出租等事宜，並以系爭房地收取之租金繳納房貸、稅金及相關費用，及借用被告名義為登記等情，業據證人劉耀仁及賴永朗於本院審理中證述明確（見本院重訴卷第275至281頁、第421至425頁），且為兩造所不爭執，且依系爭借名登記契約書記載，原告、劉耀仁及賴永朗合意將投資購入之系爭房地以被告名義為登記，有系爭借名登記契約書在卷可稽（見本院審重訴卷第25頁），是原告、劉耀仁及賴永朗等人既有約定就系爭房地為共同事業經營，顯係合夥契約，且系爭借名登記契約應係存在原告、劉耀仁及賴永朗與被告間。
⒉原告主張依民法第549條第1項規定，委任契約當事人之任一
方，固得隨時向他方終止該委任契約云云，惟解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，且契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，從而，委任契約之一方有數人者，雖得隨時終止委任契約，然應由該數人全體向他方以意思表示為之。承前所述，本件原告與劉耀仁及賴永朗間本於合夥協議將系爭房地以被告名義登記，系爭借名登記契約之委任人包括原告、劉耀仁及賴永朗等3人，非僅原告，則本件自無從由原告1人即得單獨終止系爭借名登記契約，從而原告逕以本件起訴狀繕本送達被告作為終止委任借名登記契約之意思表示，而未與劉耀仁及賴永朗共同為之，自不生合法終止委任契約之法律上效力，原告不得主張系爭借名登記契約已終止。
㈡原告主張依民法第541條第2項、第179條、第767條第1項規定請求移轉系爭應有部分，為無理由：
⒈按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，除
法律另有規定或當事人另有約定外，基於債權相對性，僅在借名人與出名人之間發生效力。借名登記契約終止時，借名人得類推適用民法第541條第2項，或依民法第179條規定，請求出名人將其為借名人取得之不動產所有權移轉登記於己，是借名人於出名人移轉登記返還不動產前，尚非借名不動產之所有權人（最高法院114年度台上字第1431號判決意旨參照）。是原告在系爭借名登記契約終止前，尚非所有權人，自不得依民法第767條第1項規定請求被告返還系爭房地。
⒉又按合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於
合夥財產之全部，並無所謂應有部分存在。是以合夥財產之處分及其他之權利行使，應得合夥人全體之同意，始得為之，此觀民法第668條、第827條第2項、第828條第2項規定自明。故在合夥清算前，除法律或契約另有規定外，合夥人中之一人或數人須得其他合夥人全體之同意，始得起訴請求，並不得獨自訴請第三人依其出資比例為給付（最高法院91年度台上字第2334號民事判決意旨參照）。又按合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。且其請求返還出資之對象應為合夥，而非他合夥人（最高法院92年度台上字第1234號民事判決意旨參照）。系爭房地為原告及劉耀仁、賴永朗間合夥經營，屬其等公同共有，借用被告名義為登記，惟原告並未先就合夥財產狀況進行結算，以明有無虧損，復未合法終止系爭借名登記契約，被告登記為系爭房地所有權人仍有法律上原因，則原告主張依民法第541條第2項及第179條規定移轉系爭應有部分云云，均為無理由，不應准許。
㈢從而，系爭房地既屬系爭合夥借名登記於被告名下之合夥財
產，但系爭借名登記契約尚未終止，復未清算完成，依前揭規定及說明，原告不得於系爭合夥清算完成前，請求移轉特定之合夥財產，更無從對出名登記為合夥財產所有人，請求返還該借名登記之合夥財產。是以，原告主張依民法第767條第1項、第541條第2項、第179條等規定，請求被告移轉系爭應有部分，均無理由。㈣另本院就系爭借名登記契約之法律關係，並未合法終止，原
告不得請求移轉系爭應有部分，已認定如前，是原告請求再開辯論以釐清前開法律關係，難認必要，併予說明。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第541條第2項、第179條，請求被告移轉系爭應有部分，為無理由，不應准許。又本件原告訴請移轉系爭應有部分登記，乃命被告為一定意思表示，依法本不得假執行；況原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 林岷奭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
書記官 蔡嘉晏附表編號 不動產門牌號碼 備註 1 高雄市○○區○○街000○00號6樓 2 高雄市○○區○○街000○00號6樓 3 高雄市○○區○○街000○00號6樓 4 高雄市○○區○○街000○00號6樓 即系爭房地