臺灣高雄地方法院民事判決114年度重訴字第215號原 告 郭博順 指定送達：高雄市○○區○○路00號23被 告 黃培原
劉耀仁賴永朗共同訴訟代理人 張佳瑋律師上列當事人間請求返還房地事件，本院於民國115年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告就附表所示房地(附表編號1、2之房地下分別稱A、B屋，附表之房地合稱系爭房地)之請求，追加被告、請求權基礎；變更聲明終如下述(審重訴卷第9-19、67-71、155-159頁；重訴卷一第279-283頁；卷二第9-10、15-28、97、103-112頁)，核屬同一基礎事實之請求，於法相符。
二、原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告於民國108年間邀同被告劉耀仁、賴永朗(下稱劉耀仁2人
)合資，共同購買系爭房地、高雄市○○區○○街000○00號6樓(下稱15號房屋)、562之12號6樓(與系爭房地下合稱全部房地)，原約定由原告辦理銀行貸款等事項作技術出資、劉耀仁2人金錢出資，各出資3分之1，就房貸、利息、代書、管理費等整體支出新臺幣(下同)61,178,364元，無法逐筆各筆區分支出歸屬何筆不動產，按A、B屋占全部房地之房屋坪數46.64%，系爭房地支出為2,925,836元，因劉耀仁2人實際僅出資其中1,984,542元，原告補足其餘支出，併計技術出資3分之1，原告就系爭房地出資比例調整為54.82%。
㈡原告透過賴永朗認識被告黃培原，簽訂借名登記契約書(下稱
系爭借名契約)，約定將系爭房地借名登記在黃培原名下，並予黃培原3年借名登記費50,000元，嗣被告謊稱遺失而申請系爭房地所有權狀後，擅將A屋於113年9月22日以價金14,670,000元出售蔡耀賢；B屋於113年3月18日以價金2,600,000元出售陳郁心(2人為起訴時之被告，據原告撤回)，價金償還賸餘貸款約7,941,371元，被告共獲利9,328,629元，應賠償原告5,113,955元(計算式9,328,629元×54.82%=5,113,955元)。原告、劉耀仁2人非合夥關係，無須清算，原告以起訴狀繕本送達黃培原終止系爭借名契約。爰擇一依民法第544條、第226條、第184條、第179條規定為請求，並聲明：⒈被告應給付原告5,113,955元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告、劉耀仁2人就全部房地均為合夥關係所購買，業經本院114年度重訴字第287號(下稱前案)判決確定，縱為合資，未行清算前，原告不得請求出資額或分潤，且原告未提出實際出資比例之證據，主張出資比例一變再變。黃培原雖非合夥人，就系爭房地有出資，否認系爭借名契約之形式真正，原告請求無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：原告主張與劉耀仁2人合資購買系爭房地，請求被告給付5,113,955元及利息，為被告所否認，並以前詞置辯，就本件爭點分述如下：
㈠按合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合
夥財產之全部，並無所謂應有部分存在。是以合夥財產之處分及其他之權利行使，應得合夥人全體之同意，始得為之，此觀民法第668條、第827條第2項、第828條第2項規定自明。故在合夥清算前，除法律或契約另有規定外，合夥人中之一人或數人須得其他合夥人全體之同意，始得起訴請求，並不得獨自訴請第三人依其出資比例為給付(最高法院91年度台上字第2334號判決意旨參照)。又按合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。且其請求返還出資之對象應為合夥，而非他合夥人(最高法院92年度台上字第1234號判決意旨參照)。另按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求(最高法院53年度台上字第203號判決意旨參照)。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦明定。
㈡觀諸原告於前案主張與劉耀仁2人就15號房屋為合夥契約，並
與前案被告林哲希簽訂借名登記契約將15號房屋登記在林哲希名下，經兩造同意而列為前案不爭執事項(前案卷第420、425-426頁)。再者，互核劉耀仁於前案證稱：原告邀我、賴永朗、林哲希參與15號房屋投資，我們在這建案買了4戶，還有鼎山街562之11號6樓、562之10號6樓、562之12號6樓等語(前案卷第275頁)；賴永朗於前案證稱：原告和我及劉耀仁一起合夥作不動產出租，說每人負擔3分之1費用，我也找黃培原、林哲希參與投資案，共投資4戶不動產等語(前案卷第421-422頁)，均證稱全部房地為合夥範疇。而本件中原告始終主張全部房地為其、劉耀仁2人共同投資範圍，並陳稱原告負責系爭房地整修、出租管理，再就支出、獲利由各自出資比分攤等語(重訴卷一第23-25頁)，足認原告、劉耀仁2人成立購買全部房地以出租獲利之合夥關係，不僅止原告所稱合資購買。
㈢爬梳全卷，原告主張就系爭房地出資比例有34%、53.9%、50.
4%、54.82%諸多版本(審重訴卷第9、75頁；重訴卷一第398頁，卷二第108頁)，且其計算依據未見經劉耀仁2人同意，宛若合夥關係成立後之出資比例，可由原告恣意浮動調整，反之劉耀仁2人又何嘗不能比照辦理，於焉而生爭端，顯懸而未決。復參原告本件改稱與劉耀仁2人合資購買全部房地，未提出就全部房地等合夥財產為結、清算之證據，及前案判決以原告未先就合夥財產進行清算、未終止借名登記契約而駁回原告請求確定(重訴卷二第145-149頁)，揆上而言，原告、劉耀仁2人間合夥關係就出資比例仍有所爭，未就合夥財產為結、清算前，本不得請求出資退還或分配利益，原告亦未舉證異動索引所呈，形式上由黃培原將A、B屋分別出售蔡耀賢、陳郁心(審重訴卷第49-54頁)，劉耀仁2人合於民法第544條、第226條、第184條、第179條之要件，故原告依此向劉耀仁2人請求5,113,955元及利息，洵屬無據。
㈣另原告主張與黃培原就系爭房地存借名登記關係，固提出系
爭借名契約為憑(審重訴卷第29-35頁)，然就原告主張及系爭借名契約之形式真正，均為黃培原所否認，原告仍未舉證系爭借名契約具形式真正，無從執此率認所述為真。酌以原告陳稱借名登記事實，核與賴永朗證稱「找黃培原參與投資」等語相左，未見原告舉證以實其說，難認原告、黃培原有獨自成立系爭借名契約，原告復無舉證黃培原出售系爭房地該當前開請求權基礎，其請求自非可取。
四、綜上所述，原告依民法第544條、第226條、第184條、第179條規定，請求如上述聲明，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
民事第四庭 法 官 曾迪群以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 10 月 2 日
書記官 吳翊鈴附表：編號 不動產標的 1 高雄市○○區○○段000地號土地(權利範圍100000分之898)及其上同段230建號建物(門牌號碼高雄市○○區○○街000○00號6樓，權利範圍全部) 2 高雄市○○區○○段000地號土地(權利範圍100000分之187)及其上同段236建號建物(門牌號碼高雄市○○區○○街000○00號6樓，權利範圍全部)