臺灣高雄地方法院民事判決114年度重訴字第327號原 告 黃世鋒訴訟代理人 黃頌善律師被 告 蔡黃美珠訴訟代理人 黃建欽被 告 洪福清上當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國114年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蔡黃美珠應將如附表編號1、編號3所示之抵押權登記予以塗銷。
被告洪福清應將如附表編號2所示之抵押權登記予以塗銷。
本院114年度司執字第94918號拍賣抵押物事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。次按抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，主債權消滅時抵押權亦隨之歸於消滅。是原告自得以本院114年度司拍字第182號拍賣抵押物民事裁定（下稱系爭拍賣物裁定）之抵押權所擔保之債權已罹於時效為由，於本院114年度司執字第94918號（下稱系爭強制執行事件）拍賣抵押物事件執行程序終結前對被告提起異議之訴，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明原僅為：㈠被告蔡黃美珠應將附表編號1、3所示抵押權（下分別稱系爭第一順位抵押權、系爭第三順位抵押權）設定登記予以塗銷；㈡被告洪福清應將附表編號2所示抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）設定登記予以塗銷，嗣於訴訟繫屬中，以114年10月1日以民事變更追加聲明如主文所載，核其所為訴之追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠坐落高雄市○○區○○段000○00000○000○00000○000○000地號土地
（權利範圍均為8/90，下合稱系爭土地）原為訴外人黃桐茂所有，黃桐茂於113年5月19日死亡後，經原告於同年11月1日以繼承為原因辦理所有權移轉登記完畢。黃桐茂於82年5月間以系爭土地設定系爭第一順位抵押權）予訴外人林素雲；復於83年6月間以系爭土地設定系爭第二順位抵押權予訴外人洪福印；又於83年11月間以系爭土地設定系爭第三順位抵押權予訴外人李罔氏。林素雲、李罔氏分別於85年6月1日、85年7月24日將系爭第一順位、第三順位抵押權讓與登記予被告蔡黃美珠；另洪福印則於91年1月29日將系爭第二順位抵押權讓與登記予被告洪福清。
㈡查黃桐茂與林素雲、洪福印、李罔氏及被告蔡黃美珠、洪福
清間並無債權債務關係存在；縱有，系爭第一順位、第二順位、第三順位抵押權所擔保之債權，已分別於97年7月16日、98年7月9日、99年5月17日罹於時效，被告蔡黃美珠、洪福清未於擔保債權消滅時效完成後5年間實施抵押權，依民法第880條規定，系爭第一順位、第二順位、第三順位抵押權均已消滅。因系爭土地仍有系爭第一順位、第二順位、第三順位抵押權設定登記，妨害原告所有權行使，爰依民法第767條第1項規定，請求黃蔡美珠應塗銷系爭第一順位、第三順位抵押權登記，及請求洪福清應塗銷系爭第二順位抵押權設定登記。
㈢又洪福清並未提出具體事證證明兩造間存有債權債務關係，
且其於114年7月間系爭拍賣裁定聲請對原告強制執行，現為系爭強制執行事件受理中，惟洪福清亦自承本院97年度司執字第82117號執行事件（下稱系爭97年執行事件）因故未執行完成，是依民法第136條規定，難謂已生中斷時效效力，是系爭第一、第二及第三順位抵押權均已時效消滅等語，並聲明：㈠蔡黃美珠應將系爭第一順位、第三順位抵押權設定登記予以塗銷；㈡洪福清應將系爭第二順位抵押權登記予以塗銷；㈢系爭強制執行事件應予撤銷。
二、被告則以：㈠洪福清：原告稱系爭第一順位、第二順位、第三順位抵押權
所擔保之債權並不存在、上開抵押權均已消滅云云，並非事實。伊就系爭第二順位抵押權，已於97年執行事件依法院通知於98年3月20日、3月31日陳報債權，後因故未執行完成，故系爭第二順位抵押權所擔保之債權已因強制執行而中斷時效，則時效重新起算日為97年，距今擔保債權時效雖已完成，然5年實行抵押權時效尚未屆滿，是系爭第二順位抵押權尚未消滅，原告請求塗銷上開抵押權並無理由等語置辯等語。
㈡蔡黃美珠：之前有用嘴巴講要黃桐茂處理，但他都不理伊，
伊於113年2月26日有發存證信函給原告，請求原告清償系爭第一順位、第三順利抵押權擔保之債權等語。
㈢均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（卷二第43頁至第44頁）㈠系爭土地原為黃桐茂所有，黃桐茂113年5月19日死亡後，經
原告於113年11月1日以繼承為原因辦理所有權移轉登記完畢。
㈡黃桐茂於82年5月間以系爭土地設定系爭第一順位抵押權予林
素雲；復於83年6月間以系爭土地設定系爭第二順位抵押權予洪福印；又於83年11月間以系爭土地設定系爭第三順位抵押權予李罔氏。
㈢林素雲、李罔氏分別於85年6月10日、85年7月24日將系爭第
一順位、第三順位抵押權讓與登記予被告蔡黃美珠；另洪福印則於91年1月29日將系爭第二順位抵押權讓與登記予被告洪福清。
㈣系爭土地經訴外人謝忠宏聲請強制執行程序，經本院以系爭9
7年執行事件受理，因執行未果，經本院於99年6月23日換發債權憑證。
四、得心證之理由㈠原告主張系爭第一順位、第三順位抵押權不存在，被告蔡黃
美珠應予塗銷，有無理由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例見解可資參照）。且抵押權為擔保物權之一種，須有擔保之債權存在，始能存立，此事實為該法律關係發生之特別要件，應由抵押權人負舉證之責。次按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條亦定有明文，又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條定有明文。查本件原告主張系爭第一順位、第三順位抵押權所擔保之債權不存在，為被告蔡黃美珠所否認，揆諸前開舉證責任之說明，自應由被告蔡黃美珠就系爭第一順位、第三順位抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證責任。
2.經查，被告蔡黃美珠固辯稱系爭第一順位、第三順位抵押權所擔保之債權存在，惟均未就部分提出任何證據以實其說。是被告蔡黃美珠所述是否與事實相符，尚非無疑，且縱系爭第一順位、第三順位抵押權所擔保之債權存在，然系爭第一順位抵押權登記所載之清償日期為82年7月16日，系爭第三順位抵押權清償日期雖記載依契約約定，惟存續期間惟83年11月18日至84年5月17日，是清償日期至少於84年5月17日應已屆至，基此，系爭第一順位、第三順位抵押權所擔保之債權請求權時效應自清償日起算15年時效期間，而各於97年7月16日、99年5月17日屆滿，又被告蔡黃美珠雖辯稱曾於114年2月26日寄發存證信函予原告催討債務云云，惟系爭第一順位、第三順位抵押權所擔保之債權時效早已屆滿，且原告並未因前開存證信函所載內容為承認債權等情，有原告民事陳報狀在卷可參（卷三第61頁），自難據此認被告蔡黃美珠於時效完成後所寄發之存證信函，有何中斷時效之效力，是系爭第一順位、第三順位抵押權所擔保之債權請求權既已罹於時效而消滅，且被告蔡黃美珠之請求權於罹於時效消滅後，逾5年除斥期間亦未實行抵押權，是系爭第一順位、第三順位抵押權依民法第880條規定，應各於102年7月16日、104年5月17日消滅，是原告主張被告對系爭第一順位、第三順位抵押權均不存在，自為可採。
3.又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段有明文規定。原告為系爭土地所有權人，其主張系爭土地上有系爭第一順位、第三順位抵押權登記存在，有礙所有權人就所有權之圓滿行使，應屬有據，從而，原告依前開法條規定，請求被告蔡黃美珠就系爭第一順位、第三順位抵押權予以塗銷，核屬有據，應予准許。
㈡原告主張系爭第二順位抵押權不存在，被告洪福清應予塗銷
，有無理由？
1.按請求權，因15年間不行使而消滅。又消滅時效，因請求、承認、起訴事由而中斷。若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。民法第125條、第129條第1項、第130條分別定有明文。另時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。
2.查本件原告主張系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在，為被告洪福清所否認，揆諸前開舉證責任之說明，自應由被告洪福清就系爭第二順位抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證責任，然被告洪福清就此部分並未提出任何證據以實其說。是其抗辯是否屬實，已非無疑，況縱系爭第二順位抵押權所擔保之債權存在，惟該債權之清償日期為83年7月9日，則其所擔保之債權請求權時效應自清償日起算15年時效期間均於98年7月9日屆滿，應堪認定。
3.被告洪福清雖辯稱：伊於系爭97年執行事件中有陳報債權，雖嗣後因故未執行完成，仍生中斷時效效力云云，惟查：系爭土地經謝忠宏於97年間聲請強制執行程序，經本院以系爭97年執行事件受理，惟因系爭土地三拍、特別拍賣、特拍後減價後均無人應買，本院遂於99年6月22日通知執行程序終結無從參與分配，並於同年6月23日換發債權憑證予聲請人謝忠宏乙情，經兩造所不爭執，並有本院書記官辦案進行簿查詢頁面在卷可參【見不爭執事項㈣、卷三第35頁】，應堪認定，參以被告洪福清陳稱：伊於99年6月23日直至114年7月持系爭拍賣裁定聲請強制執行程序止，均未再就系爭第二順位抵押權聲請任何強制執行執行等語在卷（卷三第43頁），堪認被告於系爭97年執行事件中雖向本院陳報債權，惟因無人應買而無從參與分配，且自此後亦未再為聲請任何強制執行程序，自難認被告所為與民法第129條規定相符，而生中斷時效之效力，況被告洪福清迄未能提供其他相關證據資料以供證明有向黃桐茂或原告行使請求權或於中斷時效後於6個月內起訴，自應視為時效不中斷（民法第130條參照），是被告洪福清抗辯要無所據，不足可採。
4.故此，系爭第二順位抵押權擔保債權之請求權既已逾15年未行使，已罹於時效消滅，業經認定如前，且被告洪福清之請求權罹於時效消滅後，逾5年除斥期間亦未實行抵押權，則系爭第二順位抵押權依民法第880條規定，應已於103年7月9日消滅，是原告主張被告對系爭第二順位抵押權不存在，應屬可採。
㈢原告請求撤銷系爭強制執行事件有無理由？
按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。再按，所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號判決意旨參照）。查系爭第一順位、第二順位、第三順位抵押權擔保之債權均已罹於消滅時效，且被告蔡黃美珠、洪福清亦均未於上開消滅時效完成時起算5年內實行抵押權等情，業如前述，則被告洪福清再於114年間持系爭拍賣裁定向本院聲請強制執行，原告自得拒絕給付，依強制執行法第14條之規定，請求系爭強制執行事件程序應予撤銷，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告本於所有物妨害除去請求權之法律關係及強制執行法第14條第1項規定，請求被告蔡黃美珠、洪福清塗銷系爭第一順位、第二順位、第三順位抵押權登記，及系爭強制執行事件應予撤銷，洵屬有據，均應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴有理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
民事第二庭 法 官 楊景婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
書記官 林惟英附表編號 抵押權設定標的（均坐落高雄市大寮區開封段） 抵押權設定內容 1 302、302-1、303、 303-1、304、382地 號（權利範圍8/90） 權利種類：抵押權 登記日期：85年6月10日 字號：寮登字第002669號 權利人：蔡黃美珠 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣300萬元 存續期間：自82年4月16日至82年7月16日 清償日期：82年7月16日 利息（率）：依照中央銀行放款利率 遲延利息（率）：依照中央銀行放款利率 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：黃桐茂 權利標的：所有權 標的登記次序：0020 設定權利範圍：8/90 設定義務人：黃桐茂 共同擔保地號：開封段302、302-1、303、303-1、304、382 2 302、302-1、303、3 03-1、304、382地號 （權利範圍8/90） 權利種類：抵押權 登記日期：91年1月29日 字號：寮登字第003060號 權利人：洪福清 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣200萬元 存續期間：自83年6月9日至83年7月9日 清償日期：83年7月9日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：月息2.5％ 債務人及債務額比例：黃桐茂 權利標的：所有權 標的登記次序：0020 設定權利範圍：8/90 設定義務人：黃桐茂 共同擔保地號：開封段302、302-1、303、303-1、304、382 3 302、302-1、303、3 03-1、304、382地號 （權利範圍8/90） 權利種類：抵押權 登記日期：85年7月24日 字號：寮登字第004008號 權利人：蔡黃美珠 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣360萬元 存續期間：自83年11月18日至84年5月17日 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：依照各個契約約定 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：黃桐茂 權利標的：所有權 標的登記次序：0020 設定權利範圍：8/90 設定義務人：黃桐茂 共同擔保地號：開封段302、302-1、303、303-1、304、382