臺灣高雄地方法院民事判決114年度重訴字第80號原 告 郭博順被 告 陳碩文訴訟代理人 蔡文元律師
參 加 人 孔祥汝訴訟代理人 葉韋佳律師上列當事人間請求返還房地事件，經本院於民國115年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣281萬3,269元及自115年3月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔5分之1，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣93萬8,000元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣281萬3,269元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時聲明請求被告被告應將門牌號碼為高雄市○○區○○○路000號10樓之3之建物及其坐落高雄市○○區○○○段0000地號、2093地號土地（下合稱系爭房地）返還予原告，嗣後經歷次更改訴之聲明，於民國115年3月17日當庭更改訴之聲明為：㈠先位訴之聲明為：⑴被告應返還原告新臺幣（下同）984萬100元，及自115年3月17日當庭變更訴之聲明之翌日起算至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位訴之聲明為⑴被告應返還原告411萬2,151元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。就原告變更聲明部分，係屬基礎事實同一，核於民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，其變更程序自無不合，應予准許。
二、又兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。原告主張依民法第544條、第184條、第266條或民法第179條提起本件訴訟，參加人於115年1月7日具狀聲請參加訴訟，主張伊始為系爭房地之實際所有權人，且與被告就系爭房地存在借名登記契約關係，是參加人就本件訴訟有法律上利害關係，為輔助被告具狀聲明參加訴訟等語（卷三第85頁至第86頁），核與前揭規定相符，且原告亦未為反對之意見表示，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張略以：㈠原告本業為補教業，自105年起以借款方式作房產投資及收租
，由前配偶即訴外人林采嫺負責管理原告所購買房地之紀錄及帳務管理等事宜。原告於109年2月初經訴外人林家福仲介，而於109年2月27日委請原告助理即參加人孔祥汝（以下逕稱姓名）與出賣人即訴外人劉可文簽立買賣契約，由原告以600萬元購買坐落於高雄市○○區○○○段0000地號及其上建物（門牌號碼為高雄市○○區○○○路000號10樓之3，下稱系爭房地），原告隨即將頭期款120萬元匯入系爭房地之履約專戶。
而原告因信用問題無法登記為所有權人，乃與被告口頭協議將系爭房地借名登記予被告名下（下稱系爭借名契約），由原告支付借名登記費用5萬元予被告，並由林采嫺於109年3、4月自中國信託銀行帳號0000000000000號帳戶匯款2萬元（其中1萬元為另筆文鼎苑房地之借名登記費用）予被告乙情，可知兩造就系爭房地確有借名登記契約關係存在。兩造並約定系爭房地之地價稅、房屋稅等稅費由原告支付，每月房屋貸款費用亦由原告匯入被告所有之富邦商業銀行帳戶（帳號：00000000000000，下稱系爭被告富邦帳戶）而繳納房貸，系爭房地權狀亦由原告保管。
㈡系爭房地交屋後，原告委由訴外人劉耀仁就系爭房地內部進
行隔間，並於110年完工後，先由原告自用，後於112年起，分別將三間隔間租賃予吳姵葳、鄭洛澤及張芷瑄，而前開三人則將每月租金匯入訴外人即原告助理柯姵妤帳戶，柯姵妤再交由原告，惟112年5月間，因借名登記期間將屆，原告欲取回系爭房地，被告竟以房價有明顯漲幅，與孔祥汝故意以更換門鎖方式，無權占用系爭房地。後於114年11月5日，被告竟將系爭房地以710萬元賤賣出售予第三人，而使原告無法向被告請求返還系爭房地，是兩造間之系爭借名契約因系爭房地屬不能給付之契約標的而無效，且被告應就原告喪失系爭房地所有權乙節，依民法第226條第1項、第184條第1項前段規定，對原告負侵權行為損害賠償責任，又系爭房地之實價登錄已可達每坪14萬元至22萬元，爰以每坪19萬元計算，而系爭房地約51.79坪，故系爭房地價值應為984萬100元（計算式：19萬元×51.79坪＝984萬100元），而為原告所受之損害。
㈢倘鈞院認兩造就系爭房地無借名登記契約存在，原告迄今已
為系爭房地共花費⑴頭期款：120萬元、⑵裝潢費用：127萬7,400元、⑶管理費用：8萬9,600元（計算式：2800元*32個月＝8萬9,600元、⑷借名登記費用：10萬元、⑸房貸費用：142萬284元（計算式：2萬8,609×61個月＝142萬284元、⑹系爭房地109年至111年地價稅1萬6,623元（計算式：6,641元×3＝16,623元）、⑺系爭房地109年至111年房屋稅8,244元（計算式：2,748元×3＝8,244元），共計411萬2,151元，則被告若係系爭房地所有權人，前開費用被告係無法律上之原因而受有利益，使原告受有損害，自應返還前開所受利益。
㈣故此，原告依民法第544條、第184條、第266條請求先位訴之
聲明為：⑴被告應返還原告984萬100元，及自115年3月17日當庭變更訴之聲明之翌日起算至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。又依民法第179條請求備位訴之聲明為⑴被告應返還原告411萬2,151元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造間就系爭房地並無借名登記關係存在。被告與孔祥汝認
識後，經孔祥汝詢問而同意擔任門牌號碼高雄市○○區○○路00號2樓之3房地（下稱前投資案）及系爭房地之登記名義人，被告並於過戶前之109年4月20日與孔祥汝簽立借名登記契約，約定前投資案及系爭房地關係結束時，被告可獲得借名登記費用15萬元。而被告是與孔祥汝各投資60萬元作為頭期款，並由孔祥汝委任原告擔任系爭房地之管理人，為此部分均是由孔祥汝處理，伊不清楚，但系爭房地若有房貸催繳等問題，伊都是告知孔祥汝，而後續房地貸款則由孔祥汝支付，系爭房地先以出租作為房貸償還之主要收入，如有不足則由孔祥汝墊補，未來出售後扣除必要支出仍有餘額時，被告與孔祥汝就出資比例分配餘額。
㈡斯時因孔祥汝與原告關係融洽，孔祥汝乃再委由原告管理租
客及收取租金工作，並因此交付系爭房地權狀及買賣契約書予原告，詎原告竟執此以所有權人自居，多次將租金挪為己用或巧立名目對租客收取費用，並對租客恣意扣留押金不予返還，況原告代收租金後，均係依孔祥汝指示匯入系爭被告富邦帳戶用以支付房貸、地價稅、管理費，或由孔祥汝匯入後再由孔祥汝與原告內部分擔，被告係基於原告與孔祥汝間關係而信任原告，於無法聯繫孔祥汝時，方聯繫原告告知需支付房貸、地價稅及管理費數額，自不因原告曾有匯款情事，即認系爭房地為原告所有，是原告主張其為系爭房地之實際所有權人，顯非真實。然縱鈞院認原告主張之借名登記屬實（假設語），惟法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者無效，民法第72條定有明文，是原告既已自認將系爭房地登記於被告名下，係因信用問題無法登記為所有權人，且原告當時在外積欠大筆債務，足見原告所為顯是為了避免遭債權人執行財產而為之，是縱有原告所稱之借名登記法律關係存在，依民法第72條規定亦屬無效。
㈢再被告出售系爭房地予第三人之價格為710萬元，此即為系爭
房地之市價，非原告所主張之984萬100元，此外，系爭房地於出售時上有抵押、擔保房屋之貸款，及被告曾繳113年6月28日該期之房貸2萬9,836元等如附表所示費用，是縱認原告借名登記之主張有理由，亦應扣除如附表所示費用，故原告至多僅得向被告請求256萬6,890元（計算式：710萬元-450萬3,274元-2萬9,836元＝256萬6,890元）。
㈣又原告備位聲明固主張曾為系爭房地支付相關費用云云，惟
房貸數額未升息前約2萬5,000元，升息後數額方提高，原告逕以每月2萬8,351元計算，難認有理，另系爭房地之裝潢費用雖非被告處理，然被告所知係由孔祥汝負責，原告稱裝潢費用為132萬元，並未提出任何支付單據或憑證佐證，地價稅部分，亦係由被告或孔祥汝支付，並非原告；原告復稱已繳納35期管理費云云，亦屬無稽，系爭房地係以出租收益方式支付房貸、地價稅、管理費等費用，已如前述，且每月管理費數額為2,600元，非原告所主張之2,800元，況兩造自111年7月有紛爭起迄今，原告即拒繳每月管理費長達6個月，是原告備位聲明主張，亦無理由。
㈤綜上，原告之先備位之訴均無理由，爰聲明：⑴原告之訴駁回
；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人輔助被告陳述意見略以：參加人始與被告間就系爭房地存有借名登記關係，而為實際所有權人，而系爭房地交屋手續均由參加人處理，並約定被告於借名登記關係結束後，給予15萬元報酬，且系爭房地亦是參加人出租予原告使用，由原告支付貸款作為租金使用系爭房地，又系爭房地之代書費、仲介費、相關稅款及裝潢費用，均為參加人所支付，參加人並於113年5月3日與管理委員會達成調解並繳清積欠之管理費用，原告之主張均未舉證以實等語。
四、兩造不爭執事項（卷三第470頁至第471頁）：㈠系爭房地係由證人林家福仲介，於109年2月27日以640萬元向劉可文購買後登記予被告名下。
㈡購買系爭房地之頭期款數額為120萬元，係由原告匯入系爭房地履約專戶而為繳納。
㈢原告持有系爭房地之所有權狀正本。
㈣系爭房地由被告申請貸款，並以系爭被告富邦帳戶為支付貸款之帳戶。
㈤證人柯姵妤為原告助理。
㈥系爭房地自購入後即隔為三間房間，111 年2月間起由原告自
用，於112年起則分別租賃予吳姵葳、鄭洛澤及張芷瑄使用，前開三人每月將租金匯入柯姵妤帳戶，柯姵妤再交由原告。
㈦系爭房地購入由原告以轉帳方式轉入每月房貸數額至系爭被告所有富邦帳戶繳納房貸。
㈧被告於114年11月5日以總價710萬元出售系爭房地。系爭房地
出售價款710萬元尚扣除增值稅1萬1,793元、代償貸款425萬6,895元、仲介服務費21萬3,000 元、代書費1萬7,663 元、專戶結清利息1,793元。
五、得心證之理由原告主張兩造間就系爭房地有借名登記契約存在，因被告擅自出售系爭房地，應依民法第544條、第184條、第266條請求賠償損害，倘認兩造間未有借名登記關係存在，被告亦應依民法第179條返還其所受利益，被告固不否認已出售系爭房地，惟以上開情詞置辯，是本件爭點厥為：⑴兩造間就系爭房地是否成立借名登記契約？⑵原告可否依終止借名登記契約後債務不履行損害賠償請求權或侵權行為損害賠償請求權，請求被告賠償？如可，數額若干？⑶原告備位聲明依不當得利之法律關係，請求被告給付411萬2,151元，有無理由？㈠兩造間就系爭房地是否成立借名登記契約？
1.按借名契約，係指當事人約定一方將自己之財產置於他方名下，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名之契約。故在其內部關係上，借名人為該借名財產之所有人，出名人對之並無使用收益之權。又證明借名登記契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘原告就利己之待證事實，能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約（最高法院112年度台上字第894號民事判決意旨參照）。而在借名登記關係爭執之當事人間，借名人如無書面契約等直接證據以供證明，非不得由何人出資、何人管理使用收益等已證明之客觀情形推論之（最高法院111年度台上字第1333號民事判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27
7 條定有明文。本件原告主張兩造間就系爭房地存在借名登記契約，經原告終止後請求被告辦理所有權移轉登記等情事，經被告予以否認，而民事關係中，針對原告所為有利於己之權利主張，應由原告本身負擔舉證之責，因此，原告應就借名登記契約存在之事實，負證明責任。而應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要。
2.查系爭房地係由證人林家福仲介，於109年2月27日以640萬元向劉可文購買後登記予被告名下乙節，為兩造所不爭執【見不爭執事項㈠】，惟據證人林家福證稱：系爭房地是伊介紹給原告的，印象中帶看兩次就下斡旋金，是原告跟伊說要下斡旋金，下斡旋後由伊去跟屋主議價，價格談妥後，伊就告知原告，而伊之前有跟原告交易過，系爭房地於成交前，原告就已告知要用被告姓名購買，但伊沒有過問他們合作的細節，整個交易過程伊的對口都是原告，至於被告伊在簽約前沒看過，孔祥汝伊是透過原告才認識的（卷三第363頁至第368頁）等語綦詳，堪認關於買受系爭房地之接洽、看屋、議約過程，主要皆由原告主導及辦理，另參被告自承：房子購買情形伊完全沒有參與，伊不清楚，伊非系爭房地之實質所有權人等語（卷三第67頁第68頁），及購買系爭房地之頭期款數額為120萬元，亦由原告匯入系爭房地履約專戶而為繳納【見不爭執事項㈡，至被告抗辯：伊與參加人各出60萬元支付頭期款云云，詳如下述】等情，顯見原告確實如林家福所述，就交易過程均親自參與，並指定由被告擔任系爭房地之出名人無訛，堪認原告於看屋過程中，即表明出資購買系爭房地，並借用被告名義擔任房地登記名義人乙節為真。
3.又據證人柯姵妤證稱：伊為原告助理，是幫原告處理所有房子的事情，例如出租、管理、整理房子，伊第一次處理系爭房地是3、4年前，伊是幫忙出租，在臉書貼廣告、跟租客紙本簽約，是原告告知伊要怎麼處理系爭房地事宜，因為伊是代理人，所以才會直接在租約上寫自己的名字，而系爭房地有3個租客，每月都是直接將租金匯入伊的帳戶，伊再將租金依原告指示匯出或以現金交付，此外系爭房地之房貸、地價稅及房屋稅也都是伊在處理，房貸要匯多少進被告帳戶也是依照原告指示等語（卷三第12頁至第17頁），又系爭房地自購入後即隔為三間房間，111年2月間起由原告自用，於11 2年起則分別租賃予吳姵葳、鄭洛澤及張芷瑄使用，前開三人每月將租金匯入柯姵妤帳戶，柯姵妤再交由原告，而系爭房地房貸係由原告以轉帳方式轉入至系爭被告富邦帳戶繳納房貸等情，為兩造所不爭執【見不爭執事項㈥㈦】，又有系爭房地租賃契約書、房客匯入租金之匯款明細表在卷可參（卷二第109頁至第157頁），佐以原告持有系爭房地權狀正本亦為被告所不爭執等情（卷二第254頁），堪認原告除主導及辦理系爭房地買賣之接洽、看屋、議約及支付頭期款外，亦管理、使用收益系爭房地，足以證明原告係以自己購買系爭房地者自居，被告僅出名擔任系爭房地之登記名義人，兩造間就系爭房地應成立系爭借名契約。
4.被告雖不否認出名擔任系爭房地之登記名義人，惟辯稱：孔祥汝始為系爭房地之所有權人，由伊出60萬元、孔祥汝出60萬元作為系爭房地頭期款，持有3年後售出，伊可得15萬元借名登記費用，購屋過程及系爭房地管理情形伊都沒有參與，購屋之60萬元伊是拿現金給孔祥汝，而伊只有聽孔祥汝說曾與原告為男女朋友，有委託原告管理系爭房地，但詳細情形伊都不清楚，伊有跟孔祥汝簽訂借名登記契約云云，惟查：
⑴被告固舉系爭房地之借名登記契約為證（卷一第439頁至第44
1頁），惟前開契約係兩造（指被告及孔祥汝）自行簽署，是否係於購屋當下亦或事後所為，尚非無疑，自難僅憑前開契約即對被告及孔祥汝為有利之認定。又據孔祥汝證稱：伊是與被告說好一人出資一半60萬元，被告是拿現金給伊，伊再一起將現金120萬元交給原告，由原告匯入履約專戶，就購屋部分伊沒有另行再支付任何費用，因為銀行核貸了9成，多的1成就用來支付其他費用，而伊有告知被告貸款部分伊會處理，但會給被告借名登記費用15萬元，等到系爭房地出售後有利潤，扣除成本兩人各一半，當時伊與原告為男女朋友，因為原告說想要使用系爭房地，伊就同意並讓原告付每月貸款當作租金，系爭房地購入後就交給原告使用，雖然111年7、8月間因為想跟原告談分手，有想要原告把系爭房屋還給伊，但直到113年10月前，都還是維持由原告支付每月貸款當作租金使用，在此之前伊確實不知道系爭房地是租給何人，直到113年8、9月時才知道房子租給誰等語（卷三第71頁至第75頁），可見兩人就出售系爭房地後被告可得之利潤所述不同，然論其實際，被告既為系爭房地出名人，所在意之點除可分得利潤外應無其它，然就此唯一在意之點，被告與其所主張之真正所有權人即孔祥汝所述竟非一致，實難想像倘孔祥汝真為系爭房地之所有權人，就售出系爭房產是否對半分潤之數額顯鉅乙節，均未曾與出名人即被告確認清楚，而與一般真正所有權人所為有別，自難認其等所為陳述實在，又就交付系爭房地頭期款部分，孔祥汝及被告雖均證稱係以現金交付云云，然除其等陳述外，並無其他舉證以實其說，亦難認此部份論述為真。至孔祥汝雖又主張曾於110年至112年間多次繳交系爭房地房貸，並以其所有之永豐銀行帳戶（帳號：0000000000000號）交易明細（下稱永豐帳戶交易明細）為據（卷三第193頁至第215頁），惟孔祥汝自承與原告前為男女朋友，且為原告所不否認（卷二第454頁），又據原告與孔祥汝（暱稱：Irene）之Line對話紀錄：
「孔祥汝：47萬餘額支出：10萬中信卡費、5萬7台新卡費、5萬依儒斡旋、2萬大同......3500你爸、2500油漆、19150車貸...25800張延存清潔5-9月...小港松金街60號四樓紗門培林輪8*200＝1600...」（卷二第285頁），可知孔祥汝與原告除曾為交往男女朋友，亦曾協助原告處理各樣財務，足見兩人關係匪淺且有金錢往來，是以前開永豐帳戶交易明細僅能證明孔祥汝曾匯款至系爭被告富邦帳戶，尚難證明前開資金來源均為孔祥汝自有，況孔祥汝前已不爭執系爭房地貸款均由原告繳納，亦不否認曾由其所有之帳戶匯入系爭被告富邦帳戶【卷二第253頁、不爭執事項㈦】等情，自難僅憑前開永豐帳戶交易明細，即認孔祥汝主張系爭房地貸款均由其繳納乙節可採，再者，孔祥汝縱主張由原告繳納系爭房地貸款以代租金云云，惟系爭房地房貸每月約2萬8,609元餘（因升降息而有調整），參以原告出租三間隔間之每月租金加計共為3萬4,000元（吳姵葳：1萬3,000元、鄭洛澤：8,000元及張芷瑄：1萬3,000元），兩者差距每月約5,000餘元，佐以孔祥汝自承管理年限非短，此部份差距金額按月計算下並非微薄，然此部分應如何處置均未見孔祥汝說明，顯與一般實際所有人時刻關心房產使用收益常情有違，自難認此部分主張可採。另孔祥汝又主張系爭房地管理費自112年1月起至113年12月止共24期均為其繳納，並舉存證信函及113年度雄司小調字第617號調解筆錄為證（卷二第229頁至第239頁），惟系爭房地於109年5月即過戶至被告名下，可見原告自109年5月起至111年12月止均有按期繳納管理費，並非自始未繳，況依常情，一般所有權人因種種因素而未按期繳納者所在多有，是原告縱於112年1月起未按期繳納管理費，僅得認屬管理上之疏失，尚不能據此即對被告及孔祥汝為有利之認定。
⑵另證人馮琬真雖證稱：印象中系爭房地伊的窗口是孔祥汝，
最後匯款48萬是匯至孔祥汝帳戶，這筆應該是頭期款120萬元後之結餘款項等語（卷三第369頁至第370頁），惟孔祥汝自承未曾匯入任何款項至履約專戶（卷三第73頁），且該筆120萬元難認係由孔祥汝支出，且孔祥汝本會為原告代為處理各樣事務等情，均已如上所述，是依證人馮琬真所述，僅得證孔祥汝或有代為協助處理系爭房地交易事宜，而難認其始為系爭房地實際所有權人自明。又據證人劉耀仁證稱：是原告找伊規劃、設計系爭房地，伊有跟原告報價120萬元，分頭中後三期，頭期是原告叫呂學成匯款給伊的，中期款是孔祥汝給伊現金，尾款沒有收到，整個裝潢工程都是原告跟伊講完後再叫孔祥汝跟伊對接，原告有說屋主是孔祥汝，但實際情形伊不知道等語（卷三第371頁至第374頁），可知原告亦有參與且支付裝潢費用，且指定由孔祥汝處理後續事宜，縱孔祥汝曾向證人劉耀仁支付部分款項，然原告既委由孔祥汝代為處理此事項，參以孔祥汝本即常為原告處理財務事宜，自難排除孔祥汝係為原告代為繳納部分款項之可能，而難據此對被告或孔祥汝為有利之認定，至證人劉耀仁證稱原告告知孔祥汝為屋主部分僅為耳聞，在無其他佐證且原告否認下，亦難引之為據。
5.綜上，系爭房地雖移轉登記在被告名下，但出資及實際使用收益者為原告，且由其繳納系爭房地之房貸，而可推知實際購買系爭房地之人為原告，故其主張與被告間就系爭房地成立系爭借名契約乙節，應可認定。
6.至被告固抗辯：縱認兩造間存有借名登記關係，亦因原告自承因信用問題無法登記為所有權人，且已受本票裁定及支付命令，顯有逃避債權人執行財產之行為，為脫法行為，自應無效云云，惟縱被告所述為真，此亦非兩造契約內容而僅屬原告動機，而本案為一般人間借名登記之情，非我國法令上就非特定資格(如原住民)，不得取得特定用地(如原住民保留地)所規範之情形。如認確有借名登記之情，具有效力，此為我國實務向來穩定之見解，是以被告此節辯稱要無所據，為不可採。
㈡原告可否依終止借名登記契約後債務不履行損害賠償請求權
或侵權行為損害賠償請求權，請求被告賠償？如可，數額若干？被告得主張抵銷之金額為何？
1.原告主張兩造間成立系爭借名契約乙節，堪可採信，如前所述，則關於兩造間借名契約性質，揆諸前說明，自得類推適用民法委任相關規定。次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。為民法第549條第1項所明定。而原告以起訴狀繕本送達作為終止系爭借名契約，且被告已於113年12月3日收受乙節，有本院送達證書在卷（卷一第203頁）可稽，揆諸前揭規定，系爭借名契約即因原告合法終止而消滅。故原告類推依民法第541條第2項規定請求權，請求被告應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，即屬有據。
2.又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。次按不動產之借名契約關係既已終止，基於終止借名登記契約後之返還請求權，自得請求他方移轉不動產所有權登記；他方就借名登記終止後之移轉登記債務如給付不能，即應依民法第226 條第1項規定負損害賠償責任（最高法院103 年度台上字第1148號判決意旨參照）。經查，原告請求被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告，係屬有據，如前所述。惟被告於原告在113年12月3日合法終止系爭借名契約後，竟於114年11月5日以總價金710萬元，將系爭房地出售予第三人黃綉惠，並辦妥系爭房地所有權移轉登記乙節，為兩造不爭執。被告就借名登記終止後債務既屬給付不能，自應對原告人負損害賠償責任，而其損害賠償額即為原告出售系爭房地之價金710萬元，應堪認定。至原告固主張系爭房地價額應為984萬100元云云，惟原告並未就其主張系爭房地價額部分另為舉證，自難認可採，是系爭房地之損害賠償額自應以出售價額即710萬元為妥適，從而，原告依上述請求權，請求被告給付710萬元及當庭變更訴之聲明翌日即115年3月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此範圍為無理由。
3.再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段及第335條第1項分別定有明文。被告抗辯其因系爭房地買賣、貸款及清償貸款等事宜，支出相關費用如附表所示合計453萬3,110元，亦得主張抵銷原告主張之債權，茲就如附表所示抵銷項目及金額，分述如後：
⑴編號1、3、4、5、6部分：被告抗辯出售系爭房地之增值稅、
專戶結清利息、仲介費用、代書費及代墊費用共24萬6,379元，應予抵銷云云，惟原告類推依民法第541條第2項規定請求權，本得請求被告將系爭房地所有權移轉登記予原告，而被告明知系爭房地所有權係屬原告借名登記之不動產，應於契約關係消滅時，返還所有權予被上訴人，竟利用原告不知情下，轉售予第三人，此部份既未經原告同意，則有關系爭房地出售產生之專戶、稅務、代書代墊及仲介費用，即應由被告自行負擔，是被告抗辯以前開費用為抵銷，洵屬無據。⑵編號2部分：原告既主張為系爭房地之實際所有權人，且亦繳
納系爭房地之貸款，其本即應負擔房貸，又系爭房地出售價款710萬元已先行代償貸款425萬6,895元乙節，亦為原告所不爭執，是被告以此部份為抵銷抗辯，即屬有據。
⑶編號7部分：被告抗辯曾自其所有之中國信託商業銀行帳戶（
帳號：000000000000）轉帳至系爭被告富邦銀行帳戶，以代墊113年6月28日房貸2萬9,836元，並舉交易明細、被告所有之中國信託商業銀行帳戶截圖為證（卷三第161頁至第162頁），堪認被告確以其所有資金代為繳納該期房貸2萬9,836元為真，原告固主張已於6月30日回補至系爭被告富邦銀行帳戶，並舉其所有之帳戶明細（卷二第159頁）為證，惟細繹前開帳戶明細存入系爭被告富邦銀行帳戶日期為2020年（109年）6月30日，而非被告主張之113年6月28日該期房貸，自難認原告此部分主張有理，是以被告主張以2萬9,836元為抵銷抗辯，自屬有據。
⑷綜上，被告得主張抵銷費用為附表編號2房屋貸款、7代墊房
屋貸款共計428萬6,731元，其餘如附表編號1、3、4、5、6部分之抵銷不可採，則原告得請求被告給付710萬元，於扣除上開抵銷額後，應為281萬3,269元，從而，原告依民法第226條第1項損害賠償請求權，請求被告給付281萬3,269元及自115年3月17日當庭變更訴之聲明狀之翌日即115年3月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據。逾此範圍之請求，尚屬無據。
六、末按主觀預備合併之訴，係以先位之訴有理由為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，是法院應就先位之訴先為裁判，必先位之訴為無理由，法院始得就備位之訴為裁判。原告先位之訴請求被告給付損害賠償價額部分，既有理由，則備位之訴依不當得利請求被告返還系爭房地頭期款、房貸等費用，自無庸再為審理裁判，附此敘明。
七、綜上所述，原告依民法第226條第1項損害賠償請求權，請求被告給付281萬3,269元及自115年3月17日當庭變更訴之聲明狀之翌日即115年3月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不符，爰酌定如主文項所示相當之擔保金額，併准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，均認不足以影響本判決之結果，爰不再逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 21 日
民事第二庭 法 官 楊景婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 8 月 21 日
書記官 林惟英附表編號 項目 金額 備註 1 增值稅出款 1萬1,793元 2 代償原貸款（共兩筆加計） 425萬6,895元 3 專戶結清利息 1,793元 4 應付仲介服務費 21萬3,000元 5 應付賣方履約保證費 2,130元 6 代書費、代墊款 1萬7,663元 7 被告繳納113年6月28日該期房貸 2萬9,836元