臺灣高雄地方法院民事判決114年度重訴字第90號原 告 宏碩海產有限公司法定代理人 曹宏碩訴訟代理人 曹維熙
陳益軒律師上 一 人複 代理人 顏嘉盈律師被 告 林進合上列當事人間侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（111年度附民字第862號），本院於民國115年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣773萬6744元，及自民國111年10月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決於原告以新臺幣78萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣773萬6744元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項但書第3款、第262條第1項分別定有明文。本件原告起訴時原列林進合、吳家毅為被告，並聲明請求：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1547萬3487元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院附民卷第5頁）。嗣原告與被告吳家毅庭外和解，撤回對吳家毅之起訴，經吳家毅當庭同意（見本院重訴卷第230頁），原告並於民國115年4月21日當庭變更其請求內容為如下聲明（見本院重訴卷第229頁），核其就聲明數額之變更乃單純減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
二、次按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。又按有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，同法第113條第2項準用同法第79條、第8條第2項亦有明定。本件原告業經臺中市政府114年3月11日府授經登字第11407133620號函解散登記在案（見本院重訴卷第111至112頁），依法應行清算程序，又已選任曹宏碩為清算人（見本院重訴卷第105頁），故應以曹宏碩為原告之法定代理人代表其應訴。
三、再按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。又當事人就其是否於審理期日到場，有程序上處分權，是在監所之當事人已表明於審理期日不願到場，法院自不必於期日借提該當事人。本件被告現在法務部矯正署泰源監獄執行中，其已表明於言詞辯論期日不願到場（見本院重訴卷第75頁），復未委任訴訟代理人於言詞辯論期日到場，又無民事訴訟法第386條各款情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：被告與訴外人吳家毅無支付貨款之意願，竟於105年間，利用謝振鳴經營之麒麟食品行向原告訂購總價1547萬3487元之海鮮商品（下稱系爭商品），經原告交付系爭商品後，被告與吳家毅再惡意倒債及跳票，並由被告雇請訴外人張騰融及錢思延擔任司機，將系爭商品更換為無任何標示或標記之外包裝，並由吳家毅運往他處存放處理，致原告無法取得貨款，受有1547萬3487元之損害。爰依侵權行為之法律關係，請求被告賠償等語。並聲明：㈠被告應給付原告1347萬3487元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、本件被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠經查，被告以小額、少量進貨之交易模式取得原告信任後，
又以無法兌現之支票支付貨款詐騙原告，致原告陷於錯誤而交付系爭商品與謝振鳴經營之麒麟食品行，其後因麒麟食品行倒閉、原告無法取得貨款而受有損害，被告因此犯共同詐欺取財罪，經本院判決判處有期徒刑1年4月，有本院110年度訴字第198號刑事判決（見本院重訴卷第11至62頁）在卷可稽，復經本院調閱上揭刑事案件電子卷宗確認無誤，且被告已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀爭執或否認原告之主張，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同其已自認原告主張之事實，堪信原告之主張為真實。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第185條第1項定有明文。被告無付款意願，利用麒麟食品行提出無法兌現之支票向原告訂購系爭商品，致原告受有1547萬3487元之財產上損害，揆諸前揭法律規定，自應負侵權行為損害賠償責任。
㈢次按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應平均分擔義務；因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任；債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第280條本文、第274條及第276條第1項分別定有明文。依此規定，債務人應分擔部分之免除，仍可發生絕對之效力，亦即債權人與連帶債務人中之一人成立和解，如無消滅其他債務人連帶賠償債務之意思，而其同意債務人賠償金額如超過依法應分擔額者，債權人就該連帶債務人應分擔之部分，並無作何免除，對他債務人而言，固僅生相對之效力，但其同意賠償金額如低於依法應分擔額時，該差額部分，即因債權人對其應分擔部分之免除而發生絕對效力（最高法院100年度台上字第91號判決參照）。查原告因被告與吳家毅共同詐欺行為受有1547萬3487元損害，被告與吳家毅原應依民法第184條、第185條第1項規定，連帶賠償原告1547萬3487元，則依民法第280條本文規定，其等內部間應平均分擔各2分之1比例即773萬6744元（計算式：1547萬3487元÷2＝773萬6743.5元)之賠償責任。惟原告業與吳家毅以200萬元達成和解，原告並表示不再追究其本件民事賠償責任，有原告民事撤回部分起訴暨準備書狀可佐（見本院重訴卷第233至234頁），上開和解金額雖低於吳家毅依法應分擔之金額，然依前開說明，差額部分亦因原告對吳家毅應分擔部分之免除而發生絕對效力，被告就吳家毅應分擔部分，即同免其責任，故被告就原告所受之損害應賠償773萬6744元，原告逾此部分之請求，即非有據。
㈣再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項本文及第203條定有明文。本件原告請求侵權行為損害賠償之債權，核屬無確定期限之給付，原告提起本件訴訟，與催告有同一之效力，又其起訴狀繕本係於111年10月27日當庭送達被告，此有被告簽名收受之刑事附帶民事起訴狀（見本院附民卷第5頁）在卷可證，故原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即111年10月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，核無不合，應予准許。
四、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核與民事訴訟法第390條第2項之規定並無不合，茲依該條規定及詐欺犯罪危害防制條例第54條第3項、第2項規定酌定相當擔保金額，予以准許；另依職權宣告被告得預供擔保而免為假執行。至被告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
五、本件係刑事附帶民事訴訟，由本院刑事庭裁定移送民事庭之事件，依刑事訴訟法第504條第2項之規定，免納裁判費，迄本院言詞辯論終結為止，當事人並無任何裁判費或其他訴訟費用之支出，自無諭知訴訟費用負擔之必要，併此指明。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 林岷奭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
書記官 蔡嘉晏