臺灣高雄地方法院民事裁定
115年度全字第78號聲 請 人 曹釗舜代 理 人 李佳穎律師相 對 人 顏子欽上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，聲請人聲請定暫時狀態之處分，本院裁定如下：
主 文聲請人以新臺幣112萬元之現金為相對人供擔保後，相對人於本案判決確定前，不得以債權人之身分，就聲請人所有坐落高雄市○○區○○○段○○段○0000地號土地（權利範圍萬分之129）、同小段第3441之1地號土地（權利範圍萬分之129），及其地上同段二小段15172建號（權利範圍1分之1）即門牌高雄市○○區○○街00號房屋，行使抵押權及強制執行拍賣。
聲請程序費用由相對人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院94年度台抗字第792號裁定意旨參照）。
二、本件聲請意旨略以：相對人前因借款予如主文所示之不動產（下稱系爭房地）所有權人陳榮爐，於民國113年10月15日設定新臺幣（下同）500萬元最高限額抵押權（下稱系爭
抵押權）予相對人，在系爭抵押權登記之前已有台灣土地銀
行、中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和）之第一、二順位抵押權，聲請人為協助陳榮爐處理債務，乃清償土銀、中租迪和之抵押債權，相對人於114年5月5日出具承諾書，載明於收受聲請人給付180萬元後，願無條件配合塗銷系爭最高限額抵押權。詎聲請以已備妥180萬元之事項，委請代
書聯繫相對人，請其提供銀行帳戶以利清償、塗銷系爭抵押權登記。惟相對人遲不提供帳戶配合塗銷登記，縱經聲請
人委請律師發函催告，相對人亦拒不置理，聲請人遂於115年1月16日將該180萬元於臺灣屏東地方法院辦理提存完畢，並指定相對人為受取權人，依法已生清償效力。然相對人人已經向本院聲請拍賣抵押物事件強制執行程序（115年度司拍字第125號），聲請人乃對相對人提起請求塗銷抵押權登記事件。因系爭房地隨時有遭相對人聲請強制執行拍賣之風險，聲請人如不聲請定暫時狀態之處分，聲請人將受有不能回復之重大損害。又本件相對人僅對聲請人有180萬元債權，縱聲請人日後如本案訴訟敗訴確定，相對人之權利亦仍可確保，不致受損。爰依民事訴訟法第538條第1項之規定，聲請為定暫時狀態之處分，相對人於本案判決確定前，不得對聲請人續行系爭抵押物之強制執行，並願供擔保以補釋明之不足等語。
三、經查，本件聲請人主張相對人僅對聲請人有180萬元債權，且已於屏東地院將180萬元辦理提存完畢，其與相對人間就系爭抵押債權不存在等情，業據聲請人提出系爭房地謄本、承諾書、相對人與代書間對話紀錄、律師函及回執、提存書及國庫存款收據（115年度存字第36號）、系爭房地權狀、起訴狀、系爭房地租賃契約書等為證，堪認聲請人就本件存有爭執之法律關係，已為相當之釋明。再就定暫時狀態處分之必要性而言，相對人倘於本案確定前，持系爭抵押權裁定逕向聲請人強制執行，將損及聲請人之財產權，難認不致造成聲請人重大之損害，本院審酌相對人已出具承諾書，聲請人已辦理提存作業，聲請人已向相對人提起塗銷抵押權登記事件，有本院115年度補字第162號調卷可稽，而本院鳳山簡易庭已於115年4月8日發文陳榮爐、聲請人，詢問依非訟事件法第74條就本件陳述意見，是以相對人如繼續向聲請人聲請強制執行，雖聲請人將來本案訴訟勝訴判決後，系爭房地恐遭強制執行等受有重大損害而難以回復，對於聲請人財產權侵害有急迫之危險，從而，聲請人實有定暫時狀態保全之必要。何況聲請人既陳明願供擔保，揆諸前揭規定及說明，本院認足以補其釋明之不足。
四、又法院為命於聲請人供擔保後得為定暫時狀態之處分，此項擔保係擔保清償相對人所受之損害，故法院定此項擔保，應斟酌相對人所應受之損害為衡量之標準。查本件定暫時狀態之處分係使相對人於本案判決確定前，不得續持系爭拍賣抵押物裁定，對聲請人強制執行，則法院酌定本件定暫時狀態假處分擔保金額時，自應斟酌相對人因此而可能遭受之損害為衡量標準。查系爭債權之訴訟標的為塗銷最高限額抵押債權500萬元，為得上訴第三審之案件，再參考兩造間本案訴訟約通常需4年6月，據以計算相對人就系爭抵押債權於本案訴訟期間受定暫時狀態處分之利息損失，為新臺幣112萬5000元【計算式：0000000元×5%×（4+6/12）＝0000000元】，爰取其整數酌定聲請人應提供112萬元為相對人擔保後，命相對人為定暫時狀態假處分，其定暫時狀態假處分方法，如主文第1項所示。
五、據上論結，本件聲請為有理由，爰依民事訴訟法第538條、78條之規定，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 5 日
民事第一庭 法 官 李昆南正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀並表明抗告理由，如於本裁定宣示後送達前提起抗告者，應於裁定送達後10日內補提抗告理由書（須附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,500元。
中 華 民 國 115 年 5 月 5 日
書記官 謝淳有