臺灣高雄地方法院民事判決115年度勞簡字第38號原 告 溫苡甯訴訟代理人 方浩鍵律師複 代 理人 李亦翔律師
林辰律律師被 告 謝逸薰即高雄巿私立榮成居家長照機構訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師吳幸怡律師張介鈞律師複 代 理人 張鈞棟律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國115年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參仟貳佰貳拾壹元，及自民國一一四年二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣壹萬壹仟陸佰零伍元至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用(除減縮部分外)由被告負擔二十分之十九，餘由原告負擔。
本判決第一、二項得假執行；但被告如分別以新臺幣參仟貳佰貳拾壹元、新臺幣壹萬壹仟陸佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告自民國112年10月17日起受雇於被告機構擔任居服員，期間認真盡責，並依法正常工作，並無勞動基準法(下稱勞基法)第12條足令雇主不經預告即終止契約之事，惟原告於113年7月5日收受被告之存證信函，稱原告不願配合機構之工作規則按時打卡記錄出缺勤，並於通訊軟體中向服務對象散佈足以貶損被告名譽之不實謠言，並以此為由任意終止與原告之勞動契約，要求原告於113年7月15日前完成交接後離職，惟被告於應服務之時間皆有為服務，僅偶有忘記打卡之情形，難認構成勞基法第12條第1項第4款之違反勞動契約或工作規則，情節重大之情形，且被告所提出之個別督導會議紀錄，督導日期為113年1月19日，惟實際上並無督導之情形，原告亦未於其上簽名，該證物之形式上真正及是否為被告臨訟捏造，實屬可疑；另被告雖稱原告於通訊軟體中向服務對象散佈足以貶損原告名譽之不實謠言，惟被告僅係對工作流程及待遇之質疑，難認有達工作規則第11條第2款之重大侮辱行為。準此，被告以上開情事為由任意終止與原告之勞動契約，要求原告於113年7月15日前完成交接後離職，實屬違法終止勞動契約而侵害被告之工作權，且原告之每月薪資顯多於新台幣(下同)27,470元，被告卻僅以法定薪資投保勞健保，足徵被告確有未確實投保之情事，故原告自得依勞基法第14條第1項第6款規定，於113年12月15日提起本訴並同時為終止勞動契約之意思表示。再原告自收受被告之上開存證信函而認有非法解雇之情事，欲解決紛爭而聲請勞資爭議調解，基於好聚好散之立場提出調解之讓步方案，如被告願合法給付工資、資遣費、特休未休之工資及勞健保高薪低報補繳金等金額，並開立非自願離職書，原告即願合意終止勞動契約，惟被告無意願促成調解，故調解未能成立，然原告於調解時所為欲終止勞動契約之表示，僅係基於被告達成上開給付條件而就調解所為之讓步及陳述，無法逕認為於調解當下，原告即有終止勞動契約之意思表示，而仍應以原告於113年12月5日提起本訴時作為終止兩造間勞動契約之意思表示。又原告離職前6個月之薪資共計329,988元，平均月薪為54,998元，而被告既係非法解雇，自屬無效，原告仍待命等待被告之指揮，是被告已陷於受領勞務遲延，原告自得依勞動契約請求被告給付自113年7月15日起至起訴日即同年12月5日止共計143日之薪水共262,157元。另原告自112年10月17日至起訴日止，共計任職1年1月又18日，應享有7日之特別休假，若依每日平均工資1,833元發給特休未休之薪資，被告即應依勞基法第38條規定給付12,831元之特休未休薪資予原告。再原告係依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，自得依同條第4項規定請求資遣費，則依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第12條計算，原告所得請求之資遣費為31,073元。復因被告於原告自112年10月17日入職起至起訴日止之在職期間，有短少提撥勞工退休金之情形，原告亦得依勞退條例第31條規定請求被告補提繳勞退金40,904元至原告設於勞動部勞工保險局之個人退休金專戶。為此，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告306,061元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應提撥40,904 元之勞工退休金至原告之勞工退休金個人專戶。㈢原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：原告自112年10月到職後，即有出現遲到、未上下班打卡違反工作規則之情，經被告機構於113年1月、3月、5月多次告誡，原告仍屢勸不聽、不知悔改，直至113年7月間仍出現打卡異常之情事，且原告多次向受居服之個案家屬散布被告機構不實訊息，經個案李嘉澍之家屬向被告機構反應，確屬違反工作規則第11條、第40條規定並情節重大。
又被告機構對於原告違反工作規則時，已多次告誡，並給予改過自新之機會，然原告均未改善，反而變本加厲，甚至113年5月期間，偽造居家服務紀錄，藉此向被告機構請領報酬，此部分被告已於113年9月間向台灣高雄地方檢察署提出詐欺、偽造文書等刑事告訴，並經該署提起公訴在案。是被告因已多次告誡原告無果，不得已只得予以解雇，故確實符合解雇最後手段性原則，故而兩造間勞動契約已於113年7月15日合法終止。又原告雖主張其係以起訴狀繕本送達作為終止兩造間僱傭契約之意思表示，然原告於113年9月4日在勞工局調解時，即已明確告知被告之代理人欲終止兩造間之勞動契約，並要求被告給付非自願離職證明書、資遣費及失業給付等補償，故縱原告認定被告於113年7月15日終止勞動契約不合法，則依原告之主張，其終止勞動契約之日期也應係113年9月4日，而非原告起訴時。又原告雖請求自113年7月15日起至起訴時之工資262,157元，然原告並未提供勞務，且原告亦未舉證證明其有「準備給付勞務通知」，原告此部分之請求自屬無據。另對於原告未領之特休未休工資，被告確實尚未補發，然原告之特休僅有3日，依原告契約終止前一個月正常工作所得工資為32,214元，除以30為1,074元，故原告特休未休之工資僅為3,222元。再者，被告已於114年1月間補提繳短報之勞工退休金，故原告請求被告提繳勞工退休金，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：原告自112年10月17日起受雇於被告擔任居服員，嗣原告於113年7月5日收受被告所寄發原證2之存證信函以原告不願配合被告之規則按時進行打卡、貶損被告名譽為由，依勞基法第12條第1項第4款規定終止僱傭關係，原告復以本件起訴狀繕本送達作為依勞基法第14條第1項第6款終止僱傭契約之意思表示。
四、得心證之理由：
(一)兩造間之僱傭關係於何時終止？
1、按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得終止契約；依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。而判斷是否符合「情節重大」之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之程度。倘勞工違反工作規則之具體事項，係嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件，以兼顧勞工權益之保護與維護企業管理紀律之建立（最高法院104年度台上字第1227號判決意旨參照）。又按勞工基於勞動契約所負之義務，不僅包括勞務給付之義務，更包括忠實義務，如服從雇主指揮監督、遵守雇主所定工作規則之義務、守密之義務及審慎勤勉之義務，勞工如違反上述義務，即難於維持雇主對事業之經營秩序，自可認勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，雇主即得以終止勞動契約。
2、被告抗辯原告多次未依規打卡，且經規勸後仍未確實打卡，故依勞基法第12條第1項第4款規定終止僱傭關係等語，並提出打卡紀錄及個別督導會議記錄等為證(參本院卷一第211頁至第230頁、卷二第15頁至第27頁)；然此為原告所否認，並主張被告可變更打卡紀錄，且個別督導會議記錄之內容為被告所偽造，並無實際督導行為云云(參本院卷一第341頁、卷二第302頁)。經查，被告規定居服員於開始服務個案及結束服務都必須打卡，此有工作規則第40條規定存卷可佐(參本院卷一第202頁)，且經原告陳述在卷(參本院卷一第339頁)，堪認屬實。惟依仁寶健康科技股份有限公司114年10月27日函文所提供原告之原始打卡紀錄，可見自112年10月17日至113年7月間，原告均有多次未打卡之情形(卷二第463頁至第497頁)，且此乃未經被告變更之原始打卡紀錄，足認原告之打卡確有異常情形。復依被告所提供對原告之個別督導會議記錄，於113年3月11日之督導內容記載：「壹、督導事項/問題：3/09督導發現居服員都未打卡上班，與居服員個督打卡上班執行狀況。貳、督導目標：一、改善居服員未打卡頻率。二、確實執行督導交代事項。參、督導內容：3/11督導請居服員至辦公室個督，督導詢問居服員為何一星期都未打卡上班，是否為個案請假還是服務上有任何狀況？居服員表示都有確實上班，就忘記打卡上班而已。」(參本院卷一第226頁)，113年5月7日之督導內容記載：「5/7督導回報個管師，個管表示請督導要多留意居服員服務狀況。督導告知居服員請一定要確實到班及確實服務結束離開，請不要存有僥倖心態。」等語(參本院卷一第227頁)，即被告前已有就原告出勤打卡及到班確實性之問題督導原告，然於被告在113年3月11日就打卡問題對原告進行督導後至被告行使終止權即113年7月15日止此段期間，原告仍持續有數次未確實打卡之情形(參本院卷二第481頁至第497頁，)，此實已影響被告對員工出勤之管理，有害於被告內部秩序紀律之維護。復依個案李蕭明秀之家屬即證人李坤龍所提供其與原告間之line對話紀錄，原告於113年4月2日15時05分向證人李坤龍稱：
「大哥，我今天還在北高趕不過去，今天我就不過去了喲！」等語(參本院卷二第51頁)，且原告亦自陳其當天並未向個案李蕭明秀提供服務(參本院卷三第209頁至第210頁)，然原告卻於113年4月2日14時50分至16時45分為上下班打卡之行為(參本院卷二第485頁)，是原告於113年4月2日之15時至16時30分既向李坤龍請假而實際上未提供勞務，惟其仍有打卡之行為，此已導致被告無法正確核實原告出勤狀況，並使被告須承擔向高雄市政府衛生局核銷費用是否正確之違法風險。再者，原告於其未打卡之時段，卻事後以被告之補打卡機制，先申報該次有到班而由被告人員為其補打卡並請領費用，業據原告陳述在卷(參本院卷二第420頁)，是原告未確實打卡之行為，已影響被告核對原告於該時段是否有到班之正確性，恐產生申報不實服務費之問題。準此，原告未能依規確實打卡，不僅導致被告對居服員是否確有於特定時段到班之管理稽核，甚而影響被告對衛生局申報費用之正確性與否，有損及被告營運及信譽之虞，堪認原告之行為已破壞被告之信賴，客觀上兩造間之勞動關係受到嚴重干擾難期繼續，足見原告確有違反勞動契約或工作規則情節重大之情形。從而，被告依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約，應屬合法有效。
3、原告雖主張其於未到班之情況，雖有先行申報到班而由被告人員為其補打卡，然其嗣後均會再補班對個案提供勞務云云(參本院卷二第420頁)，惟其就事後有補班一節，迄未能提供相關證據以實其說，已難認可採；另原告主張其未到班先補打卡以申報費用，嗣後再行補班之作法乃被告所允許云云，惟依證人即督導員盧佳妏到庭證稱：打卡紀錄上有紅色的部分代表沒有去上班，如果我們在對報表的時候發現有紅色的，就會去詢問原告那天有沒有去上班，並看相關的對話紀錄，來決定原告有沒有正常打卡上班，如果查證確認有，會幫原告補上去，就會呈現是綠色的等語(參本院卷二第238頁)、證人王儷蓉證稱：如果打卡紀錄上有紅色，我們會請居服員確認有沒有去上班，因為居服員在服務的時候有時會忘記打卡或來不及打卡，確認之後才會幫居服員打卡等語(參本院卷二第241頁)，即證人盧佳妏、王儷蓉為原告補打卡之依據係審核該時段是否有確實到班，如有到班方會為其補打卡，而非以其嗣後有無補班為補打卡之依據，是難認被告有允許原告可實際上未到班而先行補打卡以申報費用，故原告此部分主張亦非可採。
4、原告雖主張該個別督導會議記錄係經偽造，被告實際上並未為督導行為云云，然原告亦自承該紀錄上之簽名為其所親簽(參本院卷三第401頁)，則其於簽名當時，已可知悉上開督導之內容，而其既理解該內容並於其上簽名確認，難認該會議紀錄有何虛假偽造或未為督導之情；又證人王儷蓉固到庭證稱113年3月11日之督導會議記錄不是伊製作的等語(參本院卷二第240頁)，惟縱認其上之督導行為非證人王儷容所為，然原告既已理解其上督導內容並簽名其上，應可知悉被告確有因原告打卡異常而提請原告注意之情事，是原告主張被告未曾為督導行為云云，難認可採。
5、原告復主張被告於訴訟中方增加原告未提供服務而偽造居家服務紀錄表此終止事由，已非當初之終止事由，並不足採云云(參本院卷二第85頁至第87頁)。惟縱認被告於行使終止權時未提及原告有偽造居家服務紀錄表之行為，然原告長時間未確實打卡之行為已影響被告之管理營運，已足構成勞基法第12條第1項第4款之終止事由，業如前述，至被告是否有以原告偽造居家服務紀錄表為終止事由，並不影響被告為終止行為之合法性，是原告此部分主張礙難據為其有利之認定。
6、原告雖主張被告有將原告未服務之個案即彭王金猜、林心燕、蔡裕昌、宋月娥、邱金蓮等人申報於原告之名下並申領服務費用之情事，因此原告當然無法打卡，而係由被告為其補打卡云云，並提出高雄市政府衛生局就原告檢舉所為之回覆影本為證(參本院卷三第366頁、第362頁第、373頁)。然縱認原告所述其實際上並未服務上開個案一節為真，惟依高雄市政府114年9月24日函文所附原告於照管平臺申報紀錄對照仁寶健康科技股份有限公司所提供之原始打卡紀錄等觀之，其於113年4、5月間並非僅限於上開個案方未打卡，如：113年4月10日13:51～15:51、113年4月19日8:00～9:50、113年4月23日13:01～16:40、113年4月30日16:30～17:30、113年5月4日17:20～18:50、113年5月6日17:20～18:20、113年5月7日1
3:51～14:51、113年5月8日9:00～11:30、14:16～16:30、113年5月19日14:00～16:00、113年5月20日8:30～11:30、113年5月22日13:51～14:51、113年5月31日12:00～14:31(參本院卷二第340頁至第361頁、第485頁至第493頁)，即均非上開個案，惟原告仍未為打卡行為，且頻率非低，況被告於113年6月1日起並未再申報原告服務上開個案(參本院卷二第362頁至第367頁)，然原告仍持續有數次未打卡之狀況(參本院卷二第495頁至第497頁)，是難認原告未確實打卡係因被告將上開個案申報於原告名下所致，故原告此部分主張並非可採。
7、再原告主張被告以其於113年1、3、5月未按時打卡致薪資難以計算作為終止勞動關係之事由，卻遲至同年7月15日方終止勞動關係，已逾越勞基法第12條第2項所定30日除斥期間之規定云云(參本院卷二第91頁)，惟此為被告所否認，並辯稱：原告一直忘記打卡直到113年7月都有發生，在113年6月份有3次、7月間僅工作短短數日即已有4次未打卡，此頻率甚高，因此被告終止並未逾越除斥期間等語(參本院卷三第361頁)。而查，依被告所寄予原告之存證信函內容為：「經查台端提供服務時，不願配合本機構之規則，按時進行打卡記錄台端之出缺勤情況，致使本機構無從確認台端之提供服務之時數，而難以計算薪資，違反本機構之工作規則且對公司營運影響重大。」等語(參本院卷一第41頁)，足見被告係以原告未配合按時進行打卡作為終止事由，而非限定係以原告113年1月、3月、5月間之打卡異常行為，且原告於113年6、7月間仍有數次未打卡情形(參本院卷二第493頁至第497頁)，則被告於113年7月15日為終止行為，並未逾30日之除斥期間，故原告主張被告已逾30日除斥期間云云，難認有據。
(二)原告請求自113年7月15日起至同年12月5日止之薪資，有無理由？如有，金額為何？兩造間之僱傭契約經被告於113年7月15日依勞基法第12條第1項第4款規定合法終止，業如前述，而被告已給付原告113年7月間之長照服務薪資(參本院卷一第37頁)，且原告於113年7月15日當日亦因個案請假而未提供勞務，此有仁寶健康科技股份有限公司所提供之原始打卡紀錄可稽(參本院卷二第497頁)，是難認被告尚有積欠原告自113年7月15日起至同年12月5日止之薪資，故原告請求被告給付此段期間之薪資262,157元，並非有據。
(三)原告請求被告給付資遣費，有無理由？如有，金額為何？按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞退條例第12條第1項規定載有明文。本件兩造間勞動契約乃係因被告依勞基法第12條第1項第4款規定而終止，並不符合上開勞退條例第12條第1項規定給付資遣費之要件，故原告請求被告給付資遣費31,073元，並無理由。
(四)原告請求被告給付特休未休之工資，有無理由？如有，金額為何？
1、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條定有明文。又勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發，所謂1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資；其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。勞基法施行細則第24之1條第2項第1款亦有明定。
2、原告雖主張其特別休假共7日云云，惟查，原告之在職期間為自112年10月17日起至113年7月15日止，乃6個月以上未滿1年，依上開規定，其特別休假為3日，並非原告所主張之7日。又兩造均不爭執以契約終止前一個月正常工作所得工資32,214元計算特休未休之工資(參本院卷三第401頁)，則依此計算，原告所得請求之特休未休工資應為3,221元(計算式：32,214元÷30x3=3,221元，元以下四捨五入)，逾此範圍之請求則無理由。
(五)原告請求被告補提繳勞工退休金，有無理由？如有，金額為何？
1、按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。給付是否屬工資，應依一般社會通常之觀念，視該給付是否具有勞務對價性及經常性，作為判斷之標準，給付名稱則非所問。次按「勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。」為勞動事件法第37條所定。是以，勞工如已證明其係本於勞動關係，自雇主受領給付之關連性事實，即應推定該給付為勞工因工作而獲得之報酬。
2、經查，原告每月所領之報酬除服務薪資外，尚包含轉場費用、開案獎金、津貼等，有原告之居家長照服務薪資明細可佐(參本院卷一第19頁至第37頁)，而被告並不爭執該等費用乃每月均會給付(參本院卷三第389頁)，即具有經常性之特性，且為原告本於勞動關係自雇主所受領之給付，則依勞動事件法第37條規定自應推定為勞工即原告因工作而獲得之報酬，是原告主張其上開轉場費用、開案獎金、津貼等均屬工資，應屬有據。
3、再按，雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。又雇主未依上開規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依上開條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀(最高法院101年度台上字第1602號裁判意旨參照)。經查，原告於任職期間之工資如附表「工資」欄位所示，應提繳勞工退休金共31,088元，經扣除原告所已提繳及補繳之金額後(參本院卷一第126頁至第127頁、第370頁至第371頁)，尚有11,605元未足額提繳，故原告請求被告提繳11,605元至其勞工退休金專戶，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
五、綜上所述，原告依勞基法第38條規定請求被告給付特休未休之工資3,221元，及自起訴狀繕本送達翌日即114年2月18日(參本院卷第671頁、第675頁)起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；及依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告提繳11,605元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人帳戶，均有理由，應予准許。至超過上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、再本判決主文第1、2項係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
勞動法庭 法 官 呂佩珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
書記官 解景惠附表:(元，新臺幣)
月份 (年.月) 薪資 應提撥級距 應提繳金額 已提繳金額 (參本院卷一第126頁至第127頁) 112.10 45,666 45,800 2,748 739 112.11 51,668 53,000 3,180 1,584 112.12 58,656 60,800 3,648 1,584 113.1 40,337 42,000 2,520 1,648 113.2 63,734 63,800 3,828 1,648 113.3 73,079 76,500 4,590 1,648 113.4 76,164 76,500 4,590 1,648 113.5 49,796 50,600 3,036 1,648 113.6 32,214 33,300 1,998 1,648 113.7 14,124 15,840 950 2,656 小計 31,088 16,451 總計 經扣除被告所已補繳之3,032元(參本院卷一第370頁至第371頁)，尚餘11,605元