臺灣高雄地方法院民事裁定
115年度抗字第71號抗 告 人 力興資產管理股份有限公司法定代理人 宮文萍代 理 人 陳永嚴律師相 對 人 陳珊妮○○市○○區○○街00號3樓A室 上列當事人間請求撤銷支付命令確定證明書事件，抗告人對於本院高雄簡易庭於民國115年1月23日所為114年度雄事聲字第11號民事裁定提起抗告，裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣1,500元由抗告人負擔。
理 由
一、原裁定意旨略以：訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）以相對人積欠新臺幣（下同）143,331元，及自民國91年3月2日起至清償日止，按年息19.71％計算之利息，暨逾期在6個月以內者，按上開利率10％；逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金，並應賠償程序費用113元為由，聲請本院核發支付命令，經本院於91年4月22日核發91年度促字第35570號支付命令（下稱系爭支付命令），於91年5月27日確定，並於91年6月7日核發支付命令確定證明書（下稱系爭確證）。惟相對人原戶籍設在高雄市○○區○○路00巷0號33樓(下稱新光路地址)，並為戶長，惟其於90年9月4日出境後，於90年10月7日辦理遷出登記、變更戶長為陳信宏，嗣於95年7月30日當次入境後，於同年8月8日將戶籍遷往彰化縣○○鎮○○路○段000巷0號後恢復戶籍，嗣於95年8月14日出境，於97年9月1日辦理遷出登記，又依相對人入出國證明資料，自90年9月4日起至93年4月22日止均不在我國境內，新光路地址所在房屋(下稱系爭房屋)原為相對人所有，亦於91年2月23日辦理贈與移轉登記予陳信宏，相對人於前段滯留海外期間該房屋因產權異動，而脫離聲請人管領占有狀態，系爭支付命令核發時起至確定之日止尚乏相對人在新光路地址久住之主觀意思及客觀事實，難認為聲請人之住所地，系爭支付命令向新光路地址送達，難認已生合法送達效力，該命令失其效力，本無從核發確定證明書，聲請人聲請撤銷該證明書，於法有據等語。
二、抗告意旨略以：系爭支付命令於91年6月7日確定(應為91年5月27日之誤載)，應適用修正前民事訴訟法第521條規定，由相對人提起再審之訴救濟，原裁定逕為撤銷，顯已違法。又相對人固將系爭房屋贈與陳信宏，然陳信宏為相對人弟弟，戶籍同設在新光路地址，且為同居親屬，陳信宏復為相對人他筆債務之連帶保證人，陳信宏顯然知悉相對人債務相關事項，相對人事實上於92年10月7日始自新光路地址遷出除戶，陳信宏也於其時方變更為戶長，非原裁定所稱之90年10月7日，相對人戶籍址既仍在該址，可推斷陳信宏可能代相對人收受系爭支付命令，亦可能係寄存送達，此均符合民事訴訟法送達相關規定。又抗告人已取得系爭支付命令證明書，可證其時已合法送達，相對人要主張送達不合法，應負舉證責任，僅提出不在人不在國內之入出境紀錄，尚有不足。再中興銀行於系爭支付命令確定之後，猶於92年9月間寄發繳款通知書至新光路地址要求相對人還款，相對人如已遷址，顯未通知債權銀行更改通訊地址，也未清償債務，顯係意圖債留國內，要不足取等語。
三、本院之判斷：㈠98年1月21日修正公布施行前民事訴訟法第515條規定：「發
支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。」已明定法院核發之支付命令，若未能合法送達於債務人，其命令為自始、當然、確定無效，本不得核發確定證明書，法院誤予核發者，因屬法院之行為，債務人自得聲請撤銷之。至於104年7月1日修正公布施行前民事訴訟法第521條第1、2項規定：「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。前項支付命令有第四百九十六條第一項之情形者，得提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴」之規定，係指依同法第516條第1項規定，支付命令經合法送達於債務人後，其於或未於20日之不變期間提出異議之法定效力，抗告人此部分所辯，顯就上開合法送達與否之法定效力有所誤認，自有未合。㈡按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事
訴訟法第136條第1項前段定有明文。次按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地；依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，此亦為民法第20條第1項、第24條所明定。再按依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所，最高法院著有97年度台抗字第118號裁定意旨可供參照。經查：
⒈本件相對人於87年7月13日因買賣取得系爭房屋所有權，於87
年7月22日辦理遷入登記，隨於87年11月20日至89年9月8日期間多次短期出入國境，89年12月19日出境後，直至90年3月11日始入境，且隨後於90年3月18日再出境，於90年8月23日再度入境，又即於90年9月4日出境，至93年4月22日始又入境，但又於93年4月30日即出境。且相對人並於出境期間之91年1月23日將系爭房房辦理贈與登記予其弟陳信宏，92年10月7日自系爭房屋遷出登記。嗣抗告人曾於95年7月30日入境、於同年8月8日恢復戶籍於彰化縣○○鎮○○路0段000巷0號，95年12月8日歸化美國公民，97年9月11日自前開戶籍址遷出登記等情，有相對人入出境資訊連結作業、歸化美國公民文書、除戶資料、建物異動索引在卷可參(見原審卷第29至32、65、93至94、97至102頁)，得信為實。
⒉系爭支付命令於91年4月22日核發之時，抗告人早已出境達半
年以上，依92年2月7日修正公布施行前之民事訴訟法第509條：「督促程序，如聲請人應為對待給付或支付命令之送達應於外國為之，或依公示送達為之者，不得行之。」之規定，對已離境之相對人核發支付命令，於法尚有未合。
⒊再依戶役政資訊所示，相對人個人基本資料「婚姻狀況」欄
記載「未婚」(見原審卷第27頁)，但其歸化文件則記載「MARRIED(已婚)」(見原審卷第65頁)，是相對人主張其與美國籍人結婚，故移居美國之情，並非無稽，再參以相對人90年9月4日出境後，人在美國期間，仍將系爭房屋贈與其弟及辦理遷出登記，縱使日後恢復戶籍，亦是設於彰化縣田中鎮其父親陳景裕戶內，基此足見相對人在90年9月4日間出國後，即不再有久住於新光路地址之事實，並有廢止其為住所之意思，則依首開法條及最高法院裁定意旨，應認新光路地址已非相對人之住所，系爭支付命令仍對該址送達，自不生合法送達效力，從而，相對人聲請撤銷系爭確證，非無理由。
⒋新光路地址已非相對人可供送達之住所，抗告人上詞主張，
徒以相對人於92年10月7日始將戶籍自新光路地址遷出，而認為該址仍屬其住所，並據此主張同住該址之陳信宏有為相對人代收送達之權限，或得為寄存送達，故系爭支付命令仍有合法送達效力云云，尚無足採。
四、爰裁定如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 王耀霆
法 官 翁瑄禮法 官 楊境碩以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 115 年 3 月 30 日
書記官 張惠雯