臺灣高雄地方法院民事裁定115年度聲字第184號異 議 人 陳蔡秀錦相 對 人 高雄高等行政法院法定代理人 蘇秋津上列異議人與相對人高雄高等行政法院間請求損害賠償事件，異議人對於民國115年7月13日本院115年度聲字第42號裁定，聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
異議程序費用由異議人負擔。
理 由
一、按抗告法院之裁定，以抗告不合法而駁回者，不得再為抗告。但得向所屬法院提出異議；抗告未繳納裁判費，經原法院以抗告不合法而裁定駁回者，準用第2項、第3項之規定，民事訴訟法第486條第2項、第6項定有明文。
二、異議意旨略以：伊與相對人間就本院115年度審重訴字第5號請求損害賠償事件，聲請法官迴避，經原審以民國115年4月27日之115年度聲字第42號裁定駁回（下稱甲裁定），伊就上開甲裁定聲明異議，並陳明非為抗告，毋須繳納抗告費，惟原審仍於115年5月26日裁定命伊補繳抗告費（下稱乙裁定），嗣於同年7月13日以伊未據繳納抗告費為由，裁定駁回伊之抗告（下稱丙裁定），丙裁定明顯違法。又乙裁定之合議庭法官，與丙裁定之合議庭法官不同，更換法官卻沒有通知伊，且此情事已違反行政訴訟法第188條第2項「法官非參與裁判基礎之辯論者，不得參與判決」之規定，而屬違法。綜上，爰依法請求廢棄丙裁定等語。
三、經查：㈠異議人主張其與相對人間之本院115年度審重訴字第5號請求
損害賠償事件，聲請法官迴避，經原審於115年4月27日以甲裁定駁回。異議人就上開駁回之甲裁定聲明異議，並具狀陳明非為抗告，原審於115年5月26日以乙裁定命其補繳抗告裁判費，異議人逾期未繳，原審於同年7月13日復以丙裁定駁回其抗告等情，業經本院依職權調閱上開卷宗無訛，堪可認定。
㈡原審於115年5月26日以乙裁定命異議人於裁定送達後5日內補
繳抗告費，該裁定已於同年月28日送達異議人，異議人迄未繳納，丙裁定以異議人逾期未據繳納抗告費，抗告不符法定程式為由，駁回其抗告，於法並無不合。至於異議人雖主張其已陳明係對甲裁定聲明異議，非為抗告，毋須繳納抗告費云云，然依民事訴訟法第36條前段已規定：「聲請法官迴避經裁定駁回者，得為抗告。」可知對於聲請法官迴避事件，經法院裁定駁回，如欲表示不服，應循抗告程序為之，而非聲明異議，此不因異議人表示不願提起抗告、是要聲明異議等語而有異，復依民事訴訟法第495條前段之規定：「依本編規定，應為抗告而誤為異議者，視為已提起抗告」，是原審認定異議人對甲裁定之聲明異議，應視為已提起抗告，並依抗告程序處理，經核於法並無違誤，故異議人此部分主張，難認有據。
㈢次按法院組織不合法，係指合議庭之案件不依照法定人數出
席審判，或參與判決之推事並未列席言詞辯論等而言，若庭長未充審判長，非不合法。最高法院19年上字第2566號判決意旨參照。本件參與甲裁定、乙裁定、丙裁定之法官人數均為3名，既為3名，即符合合議庭之配置，並無法院組織不合法之事由，且上開裁定均未經言詞辯論，並無未參與辯論法官參與裁判情事，自難認有何民事訴訟法第221條第2項「法官非參與為判決基礎之辯論者，不得參與判決」之情（本件係依民事審判程序審理，應適用民事訴訟法，異議人應係指摘民事訴訟法第221條第2項，而誤載為行政訴訟法第188條第2項），是聲請人此部分之指摘，亦無理由。至異議人聲明異議狀其餘指摘事項，核與本件異議有無理由無涉，不另予以論駁，附此敘明。
四、據上論結，本件聲明異議為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 鍾淑慧
法 官 林綉君法 官 洪韻筑以上正本係照原本作成。
本裁定不得聲明不服。中 華 民 國 115 年 9 月 18 日
書記官 陳珮喬