臺灣高雄地方法院民事判決115年度訴字第413號原 告 嘉聯資產管理有限公司法定代理人 梁家源訴訟代理人 宋明龍
周明嘉被 告 楊植惠
李淨媛上 一 人訴訟代理人 李青憲上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院民國115年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告楊植惠對被代位人陳智雄所有如附表編號一所示土地所設定如附表編號一抵押權及其所擔保之債權不存在。
二、被告楊植惠應將附表編號一抵押權設定登記予以塗銷。
三、確認被告李淨媛對被代位人陳智雄所有如附表編號二所示土地所設定如附表編號二抵押權及其所擔保之債權不存在。
四、被告李淨媛應將附表編號二抵押權設定登記予以塗銷。
五、訴訟費用由被告楊植惠負擔百分之三十四，餘由被告李淨媛負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告楊植惠未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張其為陳智雄之債權人，惟因被告就陳智雄所有如附表編號1至2所示土地（下合稱系爭土地），設定如附表所示之抵押權（下合稱系爭抵押權），將影響原告執行受償之權利，則原告因被告之系爭抵押權所擔保債權範圍存否不明確，致其對陳智雄之債權得否實現陷於不安之狀態，且此種不安狀態能以本件確認判決將之除去，依前揭規定及判決意旨，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為債務人陳智雄（遺產管理人：戴國石律師）之合法債權人。而系爭抵押權登記，既有妨礙戴國石律師之管理權益，而戴國石律師怠於行使其權利，致原告之債權將受損害，原告得為保全債權，依民法第242條、第767條規定，代位行使其權利，請求被告楊植惠、李淨媛將所為抵押權設定登記予以塗銷。被告若否認，應由被告就其間抵押權之存在負舉證責任。為此，爰依民法第242條、第767條規提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1至4項所示。
二、被告部分：㈠楊植惠未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀所為之聲明
及陳述如下：陳智雄前向楊植惠借款，於民國91年8月30日由楊植惠母親即訴外人莊秋菊代從彰化銀行新興分行匯款新臺幣（下同）300,000元至陳智雄之聯邦銀行高雄分行帳號000000000000號帳戶內，且於91年9月2日設定如附表編號1所示之抵押權。而附表編號1抵押權不足差額，楊植惠於92年1月17日再匯款68,000元至陳智雄之彰化銀行三民分行帳號00000000000000號帳戶內，共給付予陳智雄368,000元，原告主張無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡李淨媛則以：陳智雄前向李淨媛借款1,500,000元，並提供如
附表編號2所示土地設定抵押，原告主張無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張陳智雄前積欠原告7,083,664元及其利息、違約金未為清償，原告並已取得本院所核發之債權憑證，而系爭土地為陳智雄所有，其於91年9月2日以附表編號1所示土地設定附表編號1所示抵押權予楊植惠；於88年3月11日以附表編號2所示土地設定附表編號2所示抵押權予李淨媛等情，業據其提出土地登記謄本、債權憑證、不動產估價報告書為證（見審訴卷第15至35頁），並經本院調取土地建物查詢資料核閱無誤（見審訴卷第49至54頁），堪認原告此部分主張，係屬真實。
四、本件兩造爭執之點，應在於㈠原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權（下稱系爭擔保債權）不存在，有無理由？㈡原告代位陳智雄請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？茲分述如下：
㈠按消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成
立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。是事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，意即就借貸合意及金錢交付之事實，負證明之責。本件原告既主張系爭抵押權擔保之債權不存在，揆諸上開說明，即應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實舉證證明之。
㈡經查，楊植惠雖提出匯款單據為憑（見審訴卷第101至105頁
），據以主張其與陳智雄間有借貸關係存在，然匯款總額為368,000元（計算式：300,000元＋68,000元＝368,000元），而附表編號1抵押權，根據土地登記謄本他項權利部記載係「擔保債權總金額：390,000元」（見審訴卷第49頁），是匯款單據所示債務與附表編號1抵押債權已難認係屬同一債務；李淨媛則完全未提出可資證明附表編號2抵押債權存在之證據，既經原告否認，此部分亦屬無法證明。況附表所示抵押債權金額高達數十萬元、百萬元，並非寥寥之數，楊植惠、李淨媛竟然從未循訴訟程序催討或實行抵押權以資解決，亦有違常情，自難遽認附表所示抵押債權存在。則以被告未能提出證據證明系爭抵押債權存在，揆之前揭舉證責任分配之法則，自應為不利被告之認定，並斟酌全辯論意旨及前開證據調查之結果，因認原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪可採認。是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
㈢縱認系爭擔保債權確實存在，然按請求權，因15年間不行使
而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。經查，附表編號1所示擔保債權清償日期為92年8月30日；編號2所示擔保債權存續期間係88年3月11日至88年9月10日，清償日期則為88年9月10日，此有系爭土地之土地建物查詢資料可參（見審訴卷第49至51頁），依前揭說明，附表編號1所示擔保債權至遲於107年8月30日即罹於時效，編號2所示擔保債權至遲於103年9月10日即罹於時效，被告復未提出該債權有何中斷時效之事由，或該債權之時效完成後，5年間已實行其抵押權之事證，依上開規定，系爭抵押權亦已逾除斥期間而消滅。從而，原告主張系爭擔保債權及系爭抵押權已不存在，亦屬有據。
㈣再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，亦為民法第767條第1項中段所明文。經查，陳智雄積欠原告另案債權未清償，被告未證明就系爭抵押權有系爭擔保債權存在，已經本院認定如前，是系爭抵押權歸於消滅，然該登記迄未塗銷，則此項抵押權登記對於陳智雄就系爭土地之所有權自有妨害，陳智雄當可依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。惟陳智雄未訴請被告塗銷系爭抵押權，堪認陳智雄確有怠於行使其權利之情事。則原告為保全其對陳智雄之債權，依民法第242條前段、第767條第1項中段規定代位陳智雄請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
五、綜上所述，被告未能舉證系爭擔保債權存在，且系爭抵押權已歸於消滅而不存在，從而，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，暨請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
民事第五庭 法 官 董惠平以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
書記官 林宜璋附表：
編號 土地 所有權人 抵押權 1 高雄市○○區○○段000地號土地(面積4.48平方公尺，權利範圍全部) 陳智雄（遺產管理人：戴國石律師） 登記日期：91年9月2日 權利種類：抵押權 字號：苓專字第055290號 權利人：楊植惠 債權額比例：全部 擔保債權總金額：390,000元 設定義務人：陳智雄 2 高雄市○○區○○段000地號土地(面積8.73平方公尺，權利範圍全部) 陳智雄（遺產管理人：戴國石律師） 登記日期：88年3月11日 權利種類：抵押權 字號：苓專字第016670號 權利人：李淨媛 債權額比例：全部 擔保債權總金額：1,500,000元 設定義務人：陳智雄