臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十三年度上易字第一四八五號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 孫志鴻右上訴人等因被告違反專利法案件，不服臺灣高雄地方法院八十二年度易字第七六八二號中華民國八十三年五月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十二年度偵字第一九四九、二三０九號，併辦案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第五九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明「配管活動固定架之結構」，業經乙○○於八十年四月二十三日向經濟部中央標準局申請取得新型專利之權，專利期間自八十年九月一日起至九十年八月三十一日止，竟基於概括之犯意，自八十一年四月間某日起至八十二年十二月四日止，連續在高雄縣○○鄉○○路○○巷十一之五號內，仿造乙○○享有專利權之「配管活動固定架之結構」新型內腳架一端二前端尖銳三角形定位角及塞頭柱體底緣向外凸出之凸環，於其取得專利權之「龍頭彎固定架」之產品上，並分別出售予黃宗仁（另案審理）、李昆茂（因撤回告訴經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）及將平塞頭出售予洪炳堂（經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）。嗣於八十二年二月十六日十五時四十分許，在高雄市○○區○○路十之一號李昆茂店內，為警搜索甲○○製造出售予李昆茂之仿造「配管活動固定架之結構」新型專利之固定架，扣得固定架一組，並循線查獲甲○○；又於八十二年十二月四日十四時二十分，於高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷十一之五號搜索查獲，扣得甲○○仿造「配管活動固定架之結構」新型專利之平塞頭五個、腳架十支。
二、案經高雄市政府警察局新興分局、高雄縣警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及乙○○分別訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官、臺灣台南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署、臺灣高等法院高雄分院檢察署核轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、訊據被告甲○○直承右揭製造販賣「龍頭彎固定架」產品之事實，否認涉有違反專利法犯行，辯稱：伊於乙○○之「配管活動固定架之結構」申請專利前即已發明並製造釘角及凸環，係乙○○仿造伊之專利，並非伊仿造乙○○之專利云云。
二、惟查：
（一）右揭事實，迭據告訴人乙○○分別於警訊及偵審中指訴綦詳，復經證人李昆茂、洪炳堂分別於警訊時及偵查中供證無訛，並有仿造配管活動固定架之結構新型專利之平塞頭五個、腳架十支扣案足稽。
（二）「配管活動固定架之結構」業經告訴人乙○○於八十年四月二十三日向經濟部中央標準局申請取得新型專利之權，此有經濟部中央標準局新型第六九六一三號專利證書影本附卷足稽，而其申請專利範圍包括：「一種配管活動固定架之結構，主要由固定板、腳架及塞頭組合而成，其特徵在於：：腳架一端之二側邊沿設二凸片，二凸片間之底緣則設有一向內彎折九十度之擋片，使腳架可以凸片嵌套於固定板上之套孔固定位，而另一端之二側則延設二前端尖銳之三角形定位角二定位角之底緣釘孔以為釘固之用，又塞頭於柱體之底緣設有向外凸出之凸環者：：塞頭之凸環的直係與固定板上固定孔之直徑相配合，且凸環之厚度則較固定板之厚度為薄，又塞環之柱體直徑係較固定孔間槽道之直徑為小者。」此有中華民國專利公報公告編號一六八二六八號影本附卷可考，足見告訴人乙○○「配管活動固定架之結構」新型專利，其特徵包括「腳架另一端之二側延設二前端尖銳之三角形定位角」及「塞頭於柱體之底緣設有向外凸出之凸環」。而被告甲○○所製造之「龍頭彎固定架」，雖亦取得經濟部中央標準局核准之新型專利權（原名稱為建築物管路之崁埋裝置），惟其申請專利範圍僅為：「一種龍頭彎之固定架，其係以一基板上設有數孔，該孔可供一帽之螺紋位穿越，使帽頭之螺紋部可旋合在管路端之彎頭內螺位孔位，帽頭係有一凸出之頭可卡在基板另側，且此帽頭本身設有可易於旋轉之帽可沈頭孔；該基板上有釘孔可被釘體穿越，以固定在模板上，且基板上另設有鏈孔，可供腳板之鍵塊凸出，並被鉚接成一體，該腳板另側有釘孔，可供釘體釘在模板位者。」此亦有中華民國專利公報公告編號一六八二六八號卷可按，依上開公告內容反附圖顯示，被告甲○○「龍頭彎固定架」申請專利範圍，並不包括「腳架另一端之二側延設二前端尖銳之三角形定位角」及「塞頭於柱體之底緣設有向外凸出之凸環」之特徵。
（三）依被告甲○○所提出其於八十年三月十五日印製之彩色廣告單顯示，其當時所生產之「龍頭彎固定架」腳架另一端並無二前端尖銳之三角形定位角，塞頭柱體之底緣亦無向外凸出之凸環，而於告訴人乙○○取得「配管活動固定架之結構」新型專利權後，被告為警查獲扣得之「龍頭彎固定架」之產品，經勘驗結果確有於腳架另一端設有二前端尖銳之三角形定位角，塞頭之底緣亦設有向外凸出之凸環，此二特徵為告訴人乙○○「配管活動固定架之結構」之新型專利所有，而為被告「龍頭彎固定架」新型專利所無，顯係被告於告訴人取得新型專利權後所仿造。
（四）選任辯護人雖為被告辯護稱：告訴人乙○○「配管活動固定架之結構」其三角形定位角設計，已見於前另一新型「接線開關盒之定位結構改良」，係習用技術，告訴人不應取得專利權，被告以習用技術作為自己之技術，無仿冒可言，又塞頭柱體底緣凸環之結構，亦屬公開使用之習用構造，且被告於告訴人申請專利前既已完成必要之準備或已製造上市，依專利法第一百零五條準用同法第五十七條第一項第二項前段，被告亦不成立仿造仿造罪責等語。惟查，修正前專利法第九十六條第五款所稱運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者，其適用亦須以確未增進功效者為限。本件告訴人乙○○「配管活動固定架之結構」新型，其腳架另一端延設二前端尖銳之三角形定位角，此為被告「龍頭彎固定架」新型專利範圍所無，其二前端尖銳之三角形定位角，配合定位角間有釘孔之定位片，有增進腳架垂直隱定不偏移之功能；又凸環之設計，因其厚度較固定板厚度為小，故凸環可抵緊在任一固定孔內壁上，使配管不摇幌，且凸環不出於固定孔之外，欲調整位置時，只需將塞頭略為螺鬆，使凸環由固定孔內脫出，無需將整個螺頭拆下，即可柱體在各個固定孔間移至位至所欲更改之位置，其施工較為方便，就整體功能而言，其配合使用確有增進整體之功能。至於被告於告訴人乙○○取得上開新型專利前，曾設計「龍頭彎固定架之定位角及凸環，固經證人李見義、張福盛等於審理中到庭結證，惟被告於告訴人取得新型專利權後，仍繼續製造仿冒告訴人「配管活動固定架之結構」新型專利之產品販賣，並非單純繼續使用或利用，核與修正前專利法第五十七條第一項第二款、第二項前段之規定不合，尚難邀免刑責。況依修正前專利法第一百零四條第一款規定，新型專利權違反同法第九十六條之規定，僅為專利權應撤銷之原因，並非無效之原因，縱告訴人乙○○之「配管活動固定架之結構」新型專利權有上開情事，惟其專利權應否給予，應否撤銷，均屬行政主管機關之權責，告訴人既已取得專利權，在該專利權經撤銷前，亦不能否認其效力。被告既於告訴人取得專利權之後，仍仿造告訴人有專利之新型，其行為應無解刑責。
三、又查被告及案外人陳啟仁、葉博仲三人分別向經濟部中央標準局（嗣改為智慧財產局）就告訴人之新型專利提起舉發案，請求撤銷告訴人之本件新型專利權，經經濟部智慧財產局審定舉發案不成立，被告等三人不服審定，分別提起訴願，再訴願及行政訴訟，均經駁回確定在案，有行政院八十七年四月一日台八十七訴字第一三四八二號決定書、行政法院八十七年九月十七日八十七年度判字第一八六二號及八十八年九月三十日八十八年度判字第三六一一號判決各一份在卷可稽，足證告訴人享有本件新型專利權無可動搖。被告雖辯稱：被告之訴願、再訴願及行政訴訟皆遭駁回，僅能證明告訴人享有專利權，並未認定被告有侵害其權利。然查被告提起舉發、訴願、再訴願及行政訴訟之目的，在請求撤銷告訴人之專利權，因此受理上開舉發、訴願、再訴願及行政訴訟之機關，僅就被告請求撤銷告訴人專利權有無理由加以審酌，並無認定被告有無侵害告訴人專利權之必要，況被告有無侵害告訴人之權利，係由法院判斷，是被告之上開辯稱，亦無可採。
四、再告訴人所取得之「配管活動固定架之結構」之新型專利權與被告所取得之「龍頭彎固定架」之新型專利權，二者申請專利範圍並不相同，已如前述。而被告為警查扣之「龍頭彎固定架」之產品，經勘驗結果確有於脚架另一端設有二前端尖銳之三角形定位角，塞頭之底緣亦設有向外凸出之凸環，此二特徵為告訴人「配管活動固定架之結構」之新型專利所有，而為被告「龍頭彎固定架」新型專利所無，顯係被告於告訴人取得新型專利權後所仿造，至為明確。從而，被告辯稱：本件並無鑑定報告，原審未經專業機構認定其侵害與否，顯屬草率云云，尚非可取。
五、被告曾就告訴人之本件新型專利權提起舉發案，請求撤銷告訴人之新型專利權，於舉發案經經濟部審定不成立後，向經濟部提起訴願，經遭駁回，向行政院提起再訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴。其於行政訴訟之起訴意旨略稱：一、首先依專利法施行細則第十六條規定：「申請專利範圍之獨立項應載明申請專利之標的、構成及其實施之必要技術內容、特點，如有迥廣或與他人專利有所衝突重覆，應限期更正，如不更正則依原內容審查。經查，原告依引證㈠為佐證，稱被舉發案之專利範圍過廣，應具體修正其專利範圍，茲因引證㈠案之腳架凸體結構與固定架之嵌孔結構均相同被舉發案，故原處分機關限期修正專利範圍，但被舉發人卻置之不理，按理說，被舉發案之獨立項既已公於他案，應撤銷其不當之專利，但原處分機關卻未撤銷，反倒審核「舉發不成立」，由此可見，原處分機關違法在先，然原決定機關及再訴願決定對此問題非但隻字不提，反令此違法事實掩蓋，使得兩案之專利範圍存在相同之結構特徵，既然被舉發案之特點在於「槽道相連」特徵，那具體專利範圍應界定在於「槽道相連」特徵上始符法令，否則豈不喪失專利範圍之界定精神嗎﹖二、另者，被舉發案所訴求腳架尖腳設計，事實上之功能及技術，均是利用尖錐設計直接固定在模板上使其固定，其技術及功能乃習見之公開技術，且由引證二案之尖錐腳設計相較，不論在功效上及技𧗷上兩案均是以尖片來做固定之效，並無不同，惟差異是固定架與接線會之固定不同，兩案在實質上應屬同等構件，原決定及原處分機關僅以構造不同即認兩案不同，實屬草率。三、綜合上述分析，被舉發案之結構特徵有大部分均已見公開事實，理應重新界定其專利範圍，故懇請鈞院，給予公平之審核，將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷等語。而行政法院判決駁回原告之訴之理由略以：按凡對於物品之形狀、構造或裝置，首先創作，合於實用之新型者，得依法申請專利，為當時專利法第九十五條所規定。又核准專利之新型，任何人認有違反當時專利法第九十五條至第九十七條之規定，應撤銷其新型專利權者，依同法第一百十條準用第六十一條規定，得附具證據向專利局舉發之，從而有無應撤銷新型配管活動固定架之結構新型專利舉發，被告以引證㈠揭露之管路嵌埋係由固定板（基板）、腳架（腳板）及塞頭（帽頭）結合而成，固定板上設有數孔且設有釘孔及套孔（鍵孔），腳架一端設有凸片（鍵塊）及彎折九十度之擋片，使腳架可以凸片嵌套於固定板上之套孔固定，腳架另側設釘孔，可供釘體釘於模板。引證㈠雖由固定板、腳架及塞頭結合而成，但其固定孔為單一而不相連之孔，並無本案之槽道相連之設置及在塞頭柱體底緣設以凸環之結構，二案並不相同；又引證㈠公告日在本案申請日之後，不足以認定本案不具進步性。引證㈡雖於定位柱底端形成尖錐狀之雙箭頭及止動片，惟引證㈡接線開關盒裝置之整體構造，與本案活動固定架結構之裝置構造不同，且二者功效亦不盡相同，引證㈡不足以否認本案整體構造之創新性。原告八十三年七月二十七日送被告之舉發補充理由謂引證㈢係由原告委託李見義及張福盛二人設計完成云云，然引證㈢所載設計者為陳國郎，其姓名並不相同，且未有實物佐證，是前述二人之證詞尚無法證明引證㈢之真實性，且引證㈢僅為公司內部設計圖，引證㈣係特定士方能取得之及第九十六條第一款之規定乃為本案舉發不成立之審定，與首揭規定，尚無不合。原告起訴主張：㈠本案之結合技𧗷，做為配管固定架之目的、功效，均與引證一相同，檢附中國機械工程學會之專利侵害鑑定分析報告影本為證。㈡、依引證一之佐證，本案之專利範圍過廣應修正，兩案之專利範圍存在相同之結構特徵，其專利範圍應界定在「槽道相連」之特徵；另本案之腳架尖腳設計與引證㈡之尖錐腳設計並無不同實質上應屬同等構件云云。然查：㈠本案（申請日為八十年四月二十三日）申請之專利範圍所載，主要由固定板⑴腳架⑵及塞頭⑶組合而成，其特徵在於固定板二側分別鑽設有固定孔所串連之固定孔組，且於二固定孔之間設有釘孔，又在固定孔組之上下側適當處並設有套孔，另腳架一端之二側邊延設二凸片，該二凸片間之底緣則設有一向內彎折九十度之擋片，使腳架可以凸片嵌套於固定板上之套孔固定位，而另一端之二側則延設二前端尖銳之三角形定位角，二定位角間之底緣同樣設一向外彎折九十度之固定片，該固定片上並設有固定用釘孔以為釘固之用，又塞頭於柱體之底緣設有向外凸出之凸環者。又其中固定板設於二側之固定孔組，係為二個或二個以上之固定孔串連，且二固定孔間以槽道相連者，其中塞環之凸環的直徑與固定板上固定孔之直徑相配合，且凸環之厚度則較固定板之厚度為薄，又塞環之柱體直徑係較固定孔間槽道之直徑為小者：：。經參酌本案說明書及圖式，本案仍係藉由數個固定孔串連而以槽道相連之固定孔組，具有三角形定位角之腳架，乃在塞頭底緣設以凸環等構造以達到供水管組配、定位、防止移位之功效者。而查七十九年十月二十四日申請、八十年六月二十一日公告之引證一「建築物管路之嵌埋裝置」專利案，其揭露之管路嵌埋係由固定板（基板）、腳架（腳板）及塞頭（帽頭）結合而成，固定板上設有數孔且設有釘孔及套孔（鍵孔），另腳架一端設有凸片（鍵塊）及彎折九十度之擋片，使腳架可以凸出嵌套於固定板上之套孔固定，腳右另側設釘孔，可供釘體釘在模板上。其與本案相較，引證案㈠雖由固定板、腳架及塞頭結合而成，但其固定孔為單一而不相連之孔並無本案以槽道相連之設置及在塞頭柱體底緣設以凸環之結構，整體構造兩案並不相同，且引證案一公告日在本案申請日之後，並非為申請前之公開刊物，亦不適用進步性之認定。而引證案㈡則僅於定位柱底端形成尖錐狀之箭頭及止動片，惟其整體構造係為一接線開關盒之裝置，亦與本案之活動固定架之結構不同，原告僅以部分之構造（如尖腳設計），自不能否定本案之整體創作性。㈡原告前以引證㈠主張本案違反當時專利法第九十五條及第九十六條第五款之規定，對之提起異議，經被告審定異議不成立，並告確定。原告復以引證㈠舉發本案違反當時專利法第九十五條及第九十六條第一款之規定，然查該確定之異議案已認定本案與引證㈠結構不同，引證㈠未能證明本案不具首創性，依當時專利法第一百十條準用第六十一條第二項之規定，應不得再據以主張有違同法第九十五條規定，而提出舉發。至於主張當時專利法第九十六條第一款部分，因引證㈠公告日八十年六月二十一日較本案申請日八十年四月二十三日為晚，亦不得據為主張本案申請前已見於刊物之論據。㈢原告於訴願時所提出之中國機械工程學會之專利侵害鑑定分析報告，係就原告提出之二件龍頭彎固定架樣品與其所有之引證㈠申專利範圍比較，因無法確認該二件樣品即為本案，自無從據為本案與引證㈠相同之論據，況專利侵害鑑定屬刑事事件，舉發案件為行政裁量，二者認定基礎不同，自不得相提並論。所舉第00000000追加二號新型專利案及國家標準０四四三０穿孔頭、０四四四墊圈面頭等，與引證資料不具關連性，核屬新證據，非本件所得審究。㈣本案所請係為「新型專利」，新型專利應以物品之形狀、構造或裝置之整體架構予以審究，自不能單以某一構造（如槽道相連）為訴求，本案申請專利範圍第二項及第三項為第一項之附屬項，乃進一步限定其申請專利範圍，而該等構造並未揭示於引證資料。又引證㈣僅有塞頭凸環結構，與本案具固定板、腳架及塞頭組全之整體結構不同，亦不足以證明本案不具專利性。㈤依卷內：舉發證據，引證案之整體構造不同於本案，本案仍有創新性，既然引證案尚不足否定本案之整體創新性，既無相同證據以資佐證，則本案專利範圍以整體構造觀之，自無修正之必要。㈥依上說明，引證資料不足以證明本案有違當時專利法第九十五條及第九十六條第一款之規定，因事證已明確，原告請求當面操作實物，本院認無必要。綜上所述，被告所為本案舉發不成立之審定，於法尚無不合，原告上開主張尚不足採為有利之認定，訴願決定及再訴願決定遞予維持原處分尚無違誤，原告起訴意旨經查無理由，應予駁回。以上各情，有行政法院八十八年度判字第三六一一號判決影本在卷可稽。由上可知：㈠本件告訴人之新型專利乃係藉由數個固定孔串連而以槽道相連之固定孔組，具有三角形定位角之脚架，及在塞頭底緣設以凸環等構造以達到供水管組配、定位、防止移位之功效。被告僅以部分之構造（如尖脚設計），自不能否認本件新型專利權之整體創作性。㈡新型專利應以物品之形狀、構造或裝置之整體架構予以審究，自不能以某一構造（如槽道相連）為訴求，本件告訴人之新型專利，仍具有整體創新性。綜上所述，被告仿造告訴人乙○○「配管活動固定架之結構」有專利權之新型，事證已甚明確，所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
六、核被告仿造有專利權之新型，係犯八十三年一月二十一日修正公布施行前專利法第一百零七條之罪。查被告犯罪後，專利法於八十三年一月二十一日修正公布施行，原第一百零七條改為第一百二十五條，修正前之法定本刑係「一年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金」，修正後之法定本刑則為「二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，修正前後之法條比較結果，依刑法第二條第一項但書規定，應適用較有利被告之修正前專利法第一百零七條規定處斷。其先後多次犯行，時間近接，反覆為之，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪。至於被告八十二年二月十六日至八十二年十二月四日之行為，雖未據起訴，惟與起訴部分有連續關係，屬裁判上一罪，本院自得併予審究。
七、原審因而適用修正前專利法第一百零七條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十一條、第四十二條第二項，第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並審酌被告仿造他人新型，侵害他人智慧財產權，犯後復一再設詞置辯，尚乏悔意，本宜從重量刑，念其並無前科，素行良好，犯罪情節亦非重大，爰從寬量處有期徒刑三月，併科罰金六千元，並諭知如有期徒刑易科罰金及罰金及罰金易服勞役之折算標準。並認扣案之仿造「配管活動固定架之結構」新型專利之平塞頭五個、腳架十支，係被告所有因犯罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於於高雄市○○區○○路十之一號查獲之固定架一組，已賣予李昆茂，非屬被告所有受不為沒收之諭知。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，公訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕為不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 邱永貴法官 謝宏宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靖華中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前專利法第一百零七條：
凡新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：
一 申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。
二 有相同或近似之新式樣，申請在先並經核准專利者。②新式樣係熟習該項技𧗷者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利。
③近似之新式樣屬同一人者，得申請為聯合新式樣專利，不受前二項之限制。
④同一人不得就與聯合新式樣近似之新式樣專利為聯合新式樣專利。
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