臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十七年度上易字第二二九五號
上訴人即被告 乙○○選任辯護人 吳賢明律師
吳建勛王進勝右上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度易字第二六五號中華民國八十七年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第五五九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實乙○○係前任及現任屏東縣議會議員，其原所有坐落屏東縣○○鄉○○○段二一二之五八地號、面積零點零三六六公頃土地，已於民國八十二年四月十九日及八十四年八月七日，先後為債權人屏東市第二信用合作社及郭武郎，分別設定債權額新台幣（下同）一千八百萬元及一千萬元之抵押權，嗣於八十四年十月二十一日，在屏東縣萬丹鄉新庄仔九一號李文勝代書之處所訂約，將該土地賣與甲○○，每坪價金為三十七萬元，總價為四千零九十六萬四千五百五十元，乙○○本無意塗銷該土地之抵押權，為圖得財產上不法之利益，基於詐欺之犯意，佯稱該土地僅有設定第一順位抵押權，債權額為借款一千五百萬元，而隱瞞該土地尚負擔第二順位抵押權之狀況，並承諾將於八十五年二月六日以前辦理塗銷抵押權登記後交付，而對甲○○施以詐術，甲○○因乙○○具有縣議員之身分，乃未予詳查，誤信其將按約履行，並具有塗銷抵押權之本意，而陷於錯誤，與乙○○約定當日先付一百萬元之定金，八十四年十月二十三日起，至八十五年一月六日為止，再給付二千五百萬元，八十五年二月六日、三月六日，各給付五百萬元，餘款則於四月六日給付，又買賣標的物如有設定抵押權登記者，限於八十五年二月六日以前辦理抵押權塗銷登記，乙○○應於八十五年四月六日以前交付證件印章協同辦理所有權移轉登記等內容之買賣契約；嗣後甲○○按約於八十五年一月六日為止，已陸續給付二千六百萬元，再至八十五年二月六日為止，按約給付共三千一百萬元，惟乙○○仍未按約將該第一順位及第二順位抵押債務清償塗銷，復於八十五年三月五日，對甲○○聲稱其將辦理塗銷一千五百萬元之抵押權，尚需五百萬元，催促甲○○交付等語，甲○○雖獲悉乙○○尚未塗銷抵押權，仍信其係有履行真意，而未起疑，翌日仍按約定給付價金，再付六百萬元，其中五百萬元為本件買賣價金，一百萬元則為同段二一一之二一地號土地之另筆買賣價金，乙○○已取得本件土地價金三千六百萬元，惟未為塗銷抵押權，已獲有未按約履行塗銷義務之財產上不法利益；至八十五年四月初某日，代書李文勝按約將於八十五年四月六日辦理移轉登記，先申請土地登記簿謄本閱覽，始發現存在上述第二順位抵押權，並均尚未塗銷登記，嗣甲○○迭予催促，乙○○仍置之不理，直至八十五年七月廿四日，甲○○先由代書辦理將該土地指定移轉登記予其子張憲良；至八十五年十二月三十日，乙○○始清償第二順位抵押權辦理塗銷登記，又至八十六年六月間，第一順位抵押權人向法院聲請拍賣該土地，甲○○為避免該土地遭拍賣，乃於八十六年十月七日以前，代為清償上開第一順位抵押權之本金及利息，共計一千六百零七萬四千四百九十三元。案經被害人甲○○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不諱言賣出二一二之五八地號土地予甲○○，且已收受價金三千六百萬元，尚未塗銷第一順位抵押權，惟矢口否認詐欺犯行，辯稱因甲○○僅詢其在銀行貸款數額，故其亦僅告知第一順位抵押權，至第二順位抵押權為合夥出資所設定，並非貸款，且未蓄意隱瞞；又依約定甲○○本應於八十五
年三月六日再交付價金五百萬元，其並未於三月五日聲稱係將塗銷而予催促；其另出售同段二一一之二一地號土地（面積為一九點三六坪）予甲○○，價金與二一二之五八地號土地相同，為每坪三十七萬元，總價七百十六萬餘元，惟甲○○尚未付清，即擅將該二一一之二一地號土地移轉登記，其為以另筆土地之價金抵銷，始未為塗銷，並非故意詐欺云云。
二、經查甲○○在偵審指訴本件買賣土地交易付款經過明確，並因被告曾任四屆議員，信任其身分地位，致未查證抵押權，亦不疑被告竟未將抵押權塗銷等語甚詳，並有買賣契約書、土地登記簿謄本、付款明細表、付款支票存根、收據、銀行匯款通知單等在卷可稽，又仲介人阮祝卿及代書李文勝，均證稱訂約買賣時，被告聲明僅在屏東二信借款一千五百萬元，李文勝更指稱其在八十五年四月一日至四月六日之間申請土地登記簿謄本，始發現仍未塗銷抵押權（見一審八十六年七月十六日偵訊筆錄及八十七年四月三日審判筆錄、本院八十七年十月二日訊問筆錄），又甲○○之夫張程黨亦稱其曾詢被告貸款數額，被告稱僅一千五百萬元（見一審八十七年六月九日訊問筆錄），足認被告確曾隱瞞第二順位之抵押權；又本件買賣係約定在八十五年二月六日前塗銷抵押權，嗣二月六日、三月六日及四月六日，再給付餘款共一千四百九十六萬餘元，以該訂約方式，乃係以八十五年二月六日前所給付之價金二千六百萬元，供被告用以塗銷抵押權，至二月六日以後之數額，係留作確保第一順位抵押權之塗銷之用，苟被告未隱瞞該第二順位抵押權，應係約定在塗銷抵押權之前，保留二千五百萬元之價金，作為確保抵押權塗銷之履行。
三、又查被告雖稱在二一一之五八地號土地買賣當晚，即議定二一一之二一地號土地之買賣，且同係以每坪三十七萬元成交等語，惟甲○○指被告在八十五年二月六日以後之二月底至三月之間，以每坪十二萬五千元之原買入價格，要求其買受，連同登記費用等共二百五十萬元，其乃於八十五年三月六日先給付該筆土地價金之一百萬元，四月九日又給付餘款一百五十萬元等情，又甲○○之兄吳炳輝在證稱被告因週轉不靈，願以向前手買受之價格賣出，並央其偕與甲○○談妥（見一審八十七年四月三日審判筆錄、本院八十七年十月二日訊問筆錄），甲○○之夫張程黨亦稱其當時在場，確以二百五十萬元成交（見一審八十七年六月九日訊問筆錄），又李文勝證稱被告親自託付其將第二筆即二一一之二一地號土地，連同第一筆土地辦理移轉登記，亦未指示第二筆土地不予登記（見一審八十七年四月三日審判筆錄），互核全情，足認被告出售二一一之二一地號土地價金，係二百五十萬元無疑，被告所稱該筆土地亦係每坪三十七萬元出售云云，並非可採。再者，依系爭二一二之五八地號不動產買賣契約書記載，總價金為四千零九十六萬四千五百五十元，除訂約日（八十四年十月二十一日）支付訂金一百萬元外，其餘價款分八期支付，即第一期八十四年十一月六日五百萬元，第四期八十四年十二月六日五百萬元，第五期八十五年一月六日五百萬元，第六期八十五年二月六日五百萬元，第七期八十五年三月六日五百萬元，第八期八十五年四月六日尾款四百九十六萬四千五百五十元。本院查，告訴人甲○○付款之時間及金額如下：㈠八十四年十月十六日一百萬元（新園農會支票），㈡八十四年十月二十三日五百萬元（新園鄉農會支票），㈢八十四年十月二十四日五百萬元（新園鄉農會支票），㈣八十四年十一月六日五百萬元（新園鄉農會支票），八十四年十一月三十日一百萬元（現金），㈥八十四年十二月六日四百萬元（現金），㈦八十五年一月六日五百萬元（現金），㈧八十五年一月二十六日一百萬元（現金），㈨八十五年二月二日七十萬元（現金），㈩八十五年二月六日三百七十萬元（現金），八十五年三月六日六百萬元（現金），八十五年四月九日一百五十萬元（滙入乙○○高雄區小中企業銀行林園分行帳戶），此有新園鄉農會支票存根、被告簽收之收據及第一商業銀行滙款通知單影本附於八十七年度偵字第七三二五號卷可稽，依上所述，告訴人甲○○所支付上開款項，均甚準時，只有提前從未遲延，且除第十一期外，餘無超出五百萬元之額度者，恰與系爭二一二之五八地號不動產買賣契約書約定支付價款每筆不超過五百萬元相符，則為何第十一期竟會出現六百萬元之付款？為何比原約定八十五年三月六日五百萬元平白多出一百萬元？又為何於同年四月九日再滙款一百五十萬元予被告？此與系爭契約書約定於八十五年四月六日應支付尾款四百九十六萬四千五百五十元之數額並不相符，反而與告訴人甲○○所述情節即支付二一一之二一號土地之價款二百五十萬元相符，且甲○○最後一筆一百五十萬元，不依往例以新園鄉農會支票或現金支付，卻直接滙入被告於高雄區中小企業銀行林園分行帳戶內，何故？且依系爭二一二之五八土地號不動產買賣契約書所載，甲○○須於八十五年四月六日支付尾款，被告亦應於該日以前支出土地過戶相關證件，然因被告違約，拖至八十五年五月六日仍未過戶，甲○○因而拒付該筆尾款至為當然。綜上所述，則多出之二百五十萬元，應依支付系爭二一一之二一號之土地價款，殆無疑義，益證被告此部分抗辯與事實不符，自非可採。
四、至於證人郭武郎證稱：「（問：何狀況下設定抵押權？），因被告與我們合夥蓋房屋，因他所出之現金較少，我出的較多，所以要求被告提供土地擔保，並非實際借一千萬元予乙○○」等語（本院八十七年十月二十三日訊問筆錄），顯與案外人郭武士以證人郭武郎名義於八十五年十月九日簽具承諾書之內容不符（見本院卷㈠第八十頁）；再者苟證人郭武郎上開證言屬實，何以未設定最高限額一千萬元抵押權？反而設定一般抵押權擔保借款一千萬元，且有違約金之約定，在在皆與常情有違！足見證人郭武郎之證言與事實不符，自非可採。又證人許坤木之證言，至多僅能證明本件案於後其曾找被告與告訴人雙方談判和解未成，其不知系爭二一一之二一號之實際成交價格云云（見本院八十七年十月二十三日訊問筆錄），其證言不足採為有利被告之認定。證人許慶義證稱；「（問：同段二一一之二一號土地買賣之價格為何？），不知道，當初乙○○向黃榮宗購買時，亦是每坪十二萬五千元，後來乙○○將該地賣給甲○○之情形，我不知道」、「（問：你所有同段二一一－一四號土地後來是否賣給屏東縣新園鄉農會？價格為何？），是，每坪二十一萬多，詳細金額我忘了」等語（本院八十八年十二月一日訊問筆錄），其證言至多僅能證明系爭二一一之二一號土地之隔鄰即同段二一一之一四號土地成交價係二十一萬多元（與甲○○所指每坪十二萬五千元較近，與被告乙○○所主張每坪三十七萬元，相差將近十六萬元），自不能執此推論系爭二一一之二一號土地成交價格係每坪三十七萬元，無足採為有利被告之認定。
五、查被告取得之價金，雖係基於買賣契約，惟在交易習慣上，土地之負擔狀況，乃關係買賣契約內容如何訂定之重要事實，於價金之交付方式，抵押權除去之期限及雙方履行契約可能性之決定，至關重大，被告明知有第二順位之抵押權，在訂約時經買受人詢問，本有據實告知之義務，且依通常觀念，買受人將信賴其所陳之事實，惟被告故予隱瞞，並利用買受人輕忽無經驗，核係以消極之不作為，施以詐術，而獲得有利之契約內容，即使甲○○陷於錯誤，未能將該土地之負擔數額二千五百萬元，保留在塗銷抵押權之後給付，而陷於契約上不利之地位；又被告於八十五年三月六日以前，已收受價金三千多萬元，本足以清償其第一順位及第二順位之二千五百萬元之抵押債務，惟其仍未清償，又促甲○○於八十五年三月六日再給付五百萬元，接續利用甲○○之信賴，誤信其有履行契約之誠信狀況，再對甲○○佯稱該款將用以予塗銷，惟至於移轉登記時，屢經催促，仍未履行，嗣又藉詞提高二一一之二一地號土地之交易價金，妄稱將予抵銷本件抵押權之債務，益徵其在訂約之初，本無意依約履行其塗銷抵押權之義務。按因買賣契約取得交易之利益，雖係有契約上之原因，惟苟無意履行契約之對待給付之義務，其故不據實告知買賣標的之負擔狀況，而以詐術訂立契約之條件內容，獲取不當之利益者，尚非僅屬民事紛爭；核其所收受之價金，雖係因買賣契約所收受，且已將該土地所有權移轉登記與甲○○之子張憲良，固尚非意圖為自己不法之所有而詐取財物，惟其所施詐騙欺罔行為之目的，係為圖得不予塗銷抵押權即先取得價金之財產上不法利益無疑，被告所辯其非詐欺云云，不足採信，又被告嗣在八十五年十二月間雖塗銷第二順位之抵押權，惟係詐欺得利以後之彌縫手段，仍無礙其罪行之成立，綜合上述，被告犯行，堪以認定。核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，並依同條第一項科刑。公訴人認被告係犯該條第一項之詐欺取財罪云云，尚有未洽，已如右揭理由說明，惟基本事實仍與本院認定無異，起訴法條，應予變更。
六、原審因而變更起訴法條適用刑法第三百三十九條第二項、第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，審酌被告圖利而犯之動機、目的，在買賣之際施詐取利之手段，其不履行塗銷抵押權之行為，致被害人甲○○受有一千一百一十萬九千九百四十三元之損害（詳卷附臺灣屏東地方法院八十六年度重訴字第一八一號民事判決書），所生損害甚重，情節非輕，又矢口否認犯行，犯後態度不佳，惟尚無前科及其他一切情狀，量處有期徒刑一年，認事用法均無不合，量刑亦甚妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 曾永宗
法官 曾玉英法官 邱永貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳慧珍中 華 民 國 八十九 年 五 月 十八 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項、第二項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
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