臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十七年度上易字第二六六六號
上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 林復華上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 庚○○右二被告共同選任辯護人 康四評上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 謝嘉順 律師上 訴 人即 被 告 戊 ○選任辯護人 吳小燕上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 洪士宏上 訴 人即 被 告 丙○○右三人共同選任辯護人 盧世欽右上訴人因背信案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度易字第一七三０號中華民國八十七年九月廿五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一九八四０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於己○○、丙○○、庚○○、辛○○、戊○、甲○○、丁○○、乙○○、壬○○部分均撤銷。
己○○共同為他人處理事務，意圖為第三人不法利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年陸月。
丙○○、庚○○、辛○○、戊○、甲○○、丁○○、乙○○、壬○○均無罪。
事 實
一、己○○為高雄縣鳳山市農會（以下簡稱鳳山市農會）第十一屆、第十二屆（七十八年三月三日起至八十六年三月二日止）理事長，係受農會委託而負有監督總幹事執行業務之職權，係為他人處理事務之人。緣鳳山市農會擬辦理鳳山證券公司股票交易款項收付業務，於七十九年一月四日經高雄縣政府核准辦理，鳳山市農會第十一屆第十二次理事會於七十九年一月廿三日審議通過「為鳳山證券公司委託本會辦理證券交易款收付業務及雙方簽定合約書」案，並授權農會總幹事謝拱來（經本院八十七年度上易字第二二四八號背信案件判決無罪確定）與鳳山證券公司簽約。總幹事謝拱來於七十九年一月卅一日與鳳山證券公司正式簽約承作鳳山證券公司與其客戶間之買賣證券款項劃撥交割業務。理事長己○○與總幹事謝拱來均明知高雄縣政府及上開理事會決議及合約書僅核准鳳山市農會辦理鳳山證券公司客戶股票交易款項之收、付業務，並未核准得為鳳山證券公司代墊款項，詎己○○與謝拱來二人，基於共同為鳳山證券公司不法利益之犯意聯絡，於七十九年二月十二日由謝拱來擔任協調會議主席，理事長己○○亦出席，與鳳山證券公司代表人范姜新運，於鳳山市農會總幹事室舉行協議會議，同意「該證券公司委託農會交割滙款，早上十點前必需滙到交換所，因客戶委託轉帳劃撥未轉帳前交割餘額不足，故先由鳳山證券公司開立當日滙款金額之支票，交農會作帳，但轉帳後仍有不足之款項，於三點半前公司必依約負責補足」，於鳳山證券公司未提供擔保品，無限額、無利息，又未依規定辦理放款徵信情況下，由鳳山市農會墊支款項予鳳山證券公司。違反農會信用部不得對非會員辦理放款，農漁會信用部不得辦理證券融資業務之法令。至八十三年十月五日，鳳山證券公司客戶林桂香、何益仲、林朝展、甘國銘、張凱逸、魯戈定蓮違約未交割股票，違約金額達新台幣（下同）三億一千四百五十八萬二千六百四十九元，鳳山市農會代墊該款項後，鳳山證券公司所簽發同額支票均遭退票，使鳳山市農會蒙受同額損失，該違約交割事件發生後，己○○明知謝拱來違反法令從事股票墊款業務，致鳳山市農會受有上開三億餘元之鉅額損失，依農會法第卅一條、第卅二條、農會法施行細則第卅二條、農會人事辦法第四十九條規定，農會理事長應追究謝拱來之民事賠償責任，詎其意圖為謝拱來不法利益，竟未對謝拱來採取任何民事求償而為違背任務之行為。迨至八十五年十一月十八日召開農會理、監事臨時聯席座談會仍決定暫緩對謝拱來之財產進行假扣押，於八十五年十一月廿九日召開第十二屆第四十六次理事會始作成「如有追償不足之債務，應由總幹事承擔賠償」之決議，並遲至八十六年一月廿八日始對農會職員鄭金鐘、林千惠、黃崇哲、簡月英及其等保證人，以侵權行為及保證之法律關係，向原審院提起請求損害賠償之訴終因已逾二年之請求權時效而遭駁回確定（八十六年重訴字第一二一號民事判決）。迄至八十六年三月二日己○○卸任第十二屆理事長止，除對鳳山證券公司收回一億三千五百九十萬九千七百五十元外，己○○均未依法對謝拱來追償，而致鳳山市農會之財產仍受有一億七千八百六十七萬二千八百九十九元之損害。（起訴書載為呆帳一億八千三百六十七萬五千二百五十八元）
二、案經鳳山市農會代表趙金虎、歐明雄告發由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（被告己○○）
一、訊據上訴人即被告己○○矢口否認有何背信犯行，辯稱：鳳山市農會墊款係先收受鳳山證券公司當日支票，依雙方契約，代滙股款予台灣證券交易所，亦非代鳳山證券公司客戶墊支股款，乃依約代付股款，究與放款或融資迴異。又理事長係理事會之主席，並非個人可決定解聘或向謝拱來追究民事賠償責任，且當時鳳山市農會所有民、刑事訴訟，全部委由該農會之法律顧問鄭國安律師研究處理，並委託其提起訴訟，伊信賴律師之法律專業，方未追究謝拱來之民、刑責任，況謝拱來所涉背信罪業經無罪確定，足見謝拱來無違法失職，該農會對謝某亦無民事求償債權，伊未解聘總幹事職務或未向其民事請求損害賠償，並無背信可言。
二、經查：㈠被告己○○係鳳山市農會第十一屆、第十二屆理事會理事長，業經被告己○○供
承在卷，復有鳳山市農會⒒⒛鳳市農總字第一八八七號檢送該會理監事卸任職務起訖時日表附表可稽，被告己○○係受鳳山市農會會員之委託，為鳳山市農會監督總幹事執行業務員係為鳳山市農會處理事務之人，應無疑義。
㈡七十九年一月二十三日，鳳山市農會經第十一屆第十二次理事會之決議，通過第
十九號議案，受鳳山證券公司之委託，辦理證券交易收付款業務，並於審議合約書後，認該合約為業務性而授權總幹事與鳳山證券公司簽約，有鳳山市農會第十屆第十二次理事會紀錄及合約書各一份足參，該理事會所決議辦理之事項，亦經高雄縣政府七十九年二月二十日府農輔字第一六一三三號函同意備查在案。依鳳山市農會與鳳山證券公司於七十九年一月三十一日簽訂之合約書第三條、第四條之約定，鳳山市農會僅負責代收，代付股款之業務，依合約書第六條約定「證券買賣委託人存入交割款項之票據，如經提示交換遭受退票時，乙方（鳳山市農會即通知甲方（鳳山證券公司），並由甲方於當日以同額現金補足。」由此可知鳳山證券公司之客戶交割股款，如有不足與鳳山市農會毫無關聯，鳳山市農會無墊付之義務。於七十九年二月十二日，總幹事謝拱來與鳳山證券代表人范姜新運召開業務協調會議，被告己○○亦有到場，並在出席人員欄簽名，且上開業務協調會議並作成「鳳山證券公司委託農會交割滙款，早上十點前必需滙到交換所，因客戶委託轉帳劃撥未轉帳前交割戶餘額不足，故先由鳳山證券公司開立當日滙款金額之支票，交農會作帳，但轉帳後仍有不足之款項，於三點半前公司必依約負責補足。」等語，有上開協調會議紀錄一份在卷可稽。鳳山市農會顯有於鳳山證券公司應滙款予證券交易所，而交割戶餘額不足時，代為墊付股款之情事，更有於鳳山證券公司之客戶為交割所存入之票據超過交換時間有「當日交換票得當日抵用」之情形，形同鳳山市農會代鳳山證券公司或其客戶墊付股款，凡此均與前揭理事會決議及合約書之約定不合。總幹事謝拱來與鳳山證券公司代表人范姜新運召開上開業務協調會議時，除謝拱來為會議之主席外，鳳山市理事會當時之理事長即被告己○○亦根據鳳山市農會章程第三十三條之規定，由其在場監督執行。被告己○○未予制止，放任總幹事謝拱來作成墊款結論。惟查農會總幹事依農會法第三十一條規定，係秉承理事會決議執行任務，本件鳳山市農會代辦鳳山證券公司股款之代收，代付業務，固經鳳山市農會理事會決議，然七十九年二月十二日之協調會議結論，已變更原合約書約定，而此項變更並未經農會理事會之決議授權。嗣後鳳山市農會於八十三年十月五日，對鳳山證券公司融資三一四、五
八二、六四九元供其滙款交付當日應付證券交易所交割股款而該鳳山證券公司簽發二張等額當日支票備償，惟當日營業終了該支存帳因存款不足無法歸還上述融資款項而使鳳山市農會遭致損失，經核鳳山市農會信用部對該證券公司經予資金融通，係屬放款行為，且亦似有變相對購買股票戶辦理證券融資業務。上述墊款行為與農會信用部業務管理辦法第十條規定「農會信用部不得對非會員辦理放款」及財政部⒒台財融第000000000號函「農漁會信用部不得辦理證券融資業務」等規定不符。又鳳山市農會為鳳山證券公司墊付股款，依鳳山證券公司所簽發交付予鳳山市農會之支票，其金額與墊付之股款同額，可見係無息墊付股款，在無擔保品、無限額、無利息情況下墊付股款，被告己○○與總幹事謝拱來主觀上顯然使鳳山證券公司受益而損及鳳山市農會之不法意圖。
至於台灣證券交易所八十七年七月十五日台證八八結字第二０六九號函：「在證券經紀商依規定於Ｔ＋２日（即交易日後第二日）上午與本公司辦理款項交割時，其投資人應交割之價款可能尚未兌現，為使交割順遂，在股款收付間有時間差時，通常由其往來之金融機構墊付。」等語，係指一般銀行而言，本件鳳山市農會為鳳山證券公司墊款，違反對非農會會員不得辦理放款及農漁會不得辦理證券融資業務之禁止規定，焉能謂無背信之故意。又被告己○○辯稱：八十三年五月卅日鳳山證券公司召開董監事會議、（己○○同為鳳山證券公司之常務董事），范姜董事長報告提議某大戶和公司合作，從事大量股票買賣操作，本人當場反對云云，雖提出八十三年十一月廿九日鳳山市第十二屆第廿二次理事會紀錄為憑，惟該會議紀錄已是鳳山證券公司跳票發生日（八十三年十月五日）之後，是否事後為卸責所為紀錄已非無疑，況七十九年二月十二日協調會議，被告己○○與謝拱來作成墊付股款之結論，又無擔保，無限額，無利息之墊款置鳳山市農會之利益於不顧，已種下惡因，嗣於八十三年十月五日鳳山證券股票戶違約交割，致生一億七千八百六十七萬二千八百九十九元之損害，其因果關係甚為灼然，所辯應無足採。又總幹事謝拱來雖舉案發後之八十三年十月九日鳳山市農會理監事聯席座談會議紀錄，以時任鳳山市農會老爺辦事處之主任鄭金鐘，於會議中坦承：總幹事確有交待收到鳳山證券現金多寡後，再依實際金額代理滙款等語，證明其並無決定由鳳山農會代墊款項之情事，然此非但為證人鄭金鐘結證否認在卷，鄭金鐘並稱該紀錄上其並無簽名（原審法院八十六年易字第七０二二號、八十七年四月二十三日訊問筆錄），亦與證人即本件滙款之承辦人員林千惠結證，其在該紀錄有附載「職未接獲主管下令『未收到現金不可辦理滙款』之指示，特此聲明之情節相符，有該會議紀錄可參，總幹事，此部分辯解亦不足採。
㈢右揭事實，業據告發人趙金虎、歐明雄於偵審中指述甚詳，復有七十九年一月卅
一日鳳山證券與鳳山市農會之合約書，高雄縣政府七十九年一月四日七八府融字第一七四五七一號函、七十九年二月十二日業務協調會紀錄足參，協調會後謝拱來於附簽處批示「如結論辦理，並影印乙份於證券公司，各自勵行」，業經謝拱來所不否認，鳳山市農會總幹事謝拱來違反法令為鳳山證券公司墊支款項，於該證券公司跳票後，嗣經追償尚有一億七千八百六十七萬二千八百九十九元之損害，被告己○○與總幹事謝拱來就上述墊款背信犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈣按「農會置總幹事一人，由理事會．．．聘任之」、「農會總幹事秉承理事會決
議執行任務，向理事會負責」、「農會總幹事執行任務，如有違反法令、章程，致損害農會時，應負賠償責任。農會收受與保管之財物，非因不可抗力致生損害時，總幹事及有關職員負連帶賠償責任」，農會法第二十五條第一項、第三十一條、第三十二條分別定有明文，又「理事會依會員（代表）大會之決議策劃業務，監事會監察業務及財務」、理事會具有「聘任及解聘總幹事、審查會務、業務實施計劃、預決算及各種章則」、「農會理事會或監事會之決議，由理事長或常務監事分別監督執行之」農會法第二十八條後段、農會法施行細則第二十八條第
三、四款、第三十二條亦分別定有明文，足見農會理事會、具有監督總幹事依法令、章程、理事會決議執行任務之職權，總幹事執行任務如有違反法令、章程非因不可抗力以外之原因，致生損害於農會之財務或財產時，理、監事會即應依法追究總幹事及其他失職人員之民事責任，而農會之理事會係由理事分別組成，自負有監督總幹事依法執行職務之權，於總幹事有違反執行職務，致農會發生損害時，並負有依法決議追究總幹事及相關失職人員民事責任之義務。被告己○○明知鳳山市農會依約僅能為鳳山證券公司辦理客戶股款劃撥交割之代收、代付業務，此為七十九年一月二十三日第十一屆理事會所決議之事項，總幹事謝拱來自不得執行未經理事會決議之業務，被告己○○為參與決議之理事，自明其事。同年二月十二日，在鳳山農會總幹事室，謝拱來與鳳山證券公司董事長范姜新運達成由農會違法為鳳山證券公司先行墊款交割之協議時，被告己○○亦曾出席，於達成協議後，鳳山農會即未經任何授信程序，逕依此項協議辦理墊款業務而違反銀行法第二十二條之規定，而此項墊款金額甚為龐大，為鳳山農會經營之重大事項，被告己○○既出席參與協調，自知之甚詳，對於農會自七十九年二月十二日起至八十三年十月五日止，長達四年七月餘之期間，連續辦理此項墊款之重大事項，焉可諉為不知？況且中央銀行於八十三年十月十九日以台央檢字第貳二五五二號函糾正鳳山市農會、臺灣省政府財政廳於八十三年十二月十四日以八三財二字第０八八二八０號函，對鳳山市農會核處罰鍰新台幣十五萬元，臺灣省合作金庫金融業務檢查室於八十三年十二月二日檢查報告中予以糾正，財政部金融局亦同意臺灣省政府財政廳處理意見等情，有該局八十九年五月卅日臺融局㈥第八九
一六、七一０七號函附卷足憑，又本事件爆發後，被告己○○於八十三年十月九日舉行之理、監事聯席座談會出席時，謝拱來已就為鳳山證券公司辦理墊款業務，並造成三億餘元之損失情形為報告，此有該座談會之紀錄影本一份附卷足稽，被告等身為農會理事長，對於農會遭受此等重大之損害，除應依法向鳳山證券公司追償外，更應積極追究總幹事謝拱來之民事賠償責任，詎其自事件發生後至八十五年十一月中旬止，二年餘之期間均未曾提出追究謝拱來責任之任何提案、討論、決議，此有鳳山農會八十三年十月至八十五年十月之歷次理、監事會議紀錄二本附卷可稽。又八十四年底、八十五年初，謝拱來已向被告等報告對於鳳山證券公司之債權尚有一億七千餘萬元無法回收之事實，並據謝拱來在原審法院審理中到庭供明在卷，則被告獲悉後，應儘速向總幹事請求賠償，採取保障債權之法律行動，詎其竟僅於八十五年一月之理、監事會議決議通過將該項呆帳分五年攤銷，並於同年二月十五日之會員代表大會提案表決通過，此有上開理監事會議紀錄及代表大會紀錄附卷可憑，對總幹事均未見有何追償之法律行動，直至八十五年十一月十八日理、監事臨時聯席座談會時，猶決議暫緩對總幹事之財產進行假扣押，亦有該會議紀錄影本一紙附卷足稽（偵查卷第二九八頁），八十五年十一月二十九日理事會更無視謝拱來應與失職人員負連帶賠償責任之上開規定，猶決議謝拱來僅於追償不足時，始負責賠償，其有為謝拱來圖得不受追償不法利益之意圖，至堪認定。至被告固以怕發生金融風暴置辯，惟本事件發生後，經大眾媒體之廣為報導，早已成為公知之事實，於事件發生之初，對於鳳山市農會聲譽之損害最大，當時存款戶並無擠兌之金融風暴發生，且存款戶所疑慮者係其存款之確保與否，農會如於事件發生後，儘速對總幹事及其相關失職人員採取保全債權之法律行動，反足彰顯農會保全債權之決心與努力，適足以化解疑慮，強化存款戶之信心，何有金融風暴之問題？焉有於事件發生後二年餘，疑慮早已淡化之八十五年十一月十八日，被告己○○猶認對謝拱來之求償有發生金融風暴之可能？被告己○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信。被告己○○辯稱：民事追償案件已責由鄭國安律師辦理且理事會議決議採多數決，非伊可獨斷云云。然依內政部⒐⒎台內社字第一０八三七一號函示：「按農會收受與保管之財物，非因不可抗力致生損害時，總幹事及有關職員，負連帶賠償責任，此有農會法第卅二條第二項所明定。農會為法人，農會理事長為農會之法定代理人，當然得代表農會對外行使權益，要其代表農會向法院提起訴訟，總幹事、主任及有關職員，應負連帶損害賠償責任者，既為依法從事，亦純為維護農會利益，自無必須經農會理事會之決議，其與同條第一項情形並無不同，何至有所謂無謂之糾紛發生。」農會人事辦法第四十九條亦同此規定所辯不足採。再查鳳山市農會代表楊仙查早於八十五年八月十七日即向臺灣高雄地方法院檢察署申告總幹事謝拱來背信罪責，有該署八十五年度偵字第一九二四五號偵查卷可稽，此時二年之消滅時效期間尚未屆滿，被告己○○知悉其情後，應即積極向總幹事求償之方案，詎被告己○○竟任由時效期間完成，未曾考慮追究其民事責任，致農會遭受重大損害，被告己○○有背信犯行，實堪認定。又總幹事謝拱來等稱：八十三年十月三日發生違約交割，鳳山市農會向鳳山證券公司追償，陸續收回000000000元，尚欠000000000元，而老爺分部券戶存款餘額效應有000000000元，尚盈餘00000000元云云，上開存款餘額效應，未經會計師核算，且證券戶存款餘額均係活期存款又非鳳山證券公司之存款豈能相抵。又鳳山市農會因執行為鳳山證券公司辦理股款代收、代付之劃撥交割業務，縱使獲取相當之利益，此為鳳山市農會業務上之合法利益，應為全體農會會員所共享，至鳳山市農會因謝拱來違法執行墊款任務而使農會遭受損害，係非法行為所受之損害，並非正常經營業務所受之損失，顯難與前開獲利相抵，被告己○○以二者相抵結果農會並無損害，辯稱無損害云云，亦非正當。
㈤末按鳳山市農會所受之上開損害，縱可經會員代表大會之決議，分五年攤銷，惟
並非免除總幹事及相關人員之賠償責任，反應於無法向鳳山證券公司求償，呆帳確定後，積極追究總幹事之責任，被告己○○於八十五年二月十五日會員代表大會為上開決議後，卻無任何向總幹事求償之行動，已違背應負之責任，且既於八十五年十一月十八日認農會職員鄭金鐘等人應負違法、疏失之責（原審法院八十六年重訴字第一二一號民事判決），竟故意忽視總幹事應負連帶責任之規定，而不予一併究責、求償，直至交卸理事長職務時仍毫無求償舉動，被告己○○確有圖謝拱來不法利益之意圖甚明。鳳山市農會於八十七年七月間，雖另以債務不履行之法律關係，向謝拱來求償（本院八十九年重上字第二號），惟已失先機（拖過二年侵權行為之請求時效，待免除債務後，再以債務不履行之法律關係請求，民事訴訟均遭敗訴），鳳山市農會已受有如上之損害，鳳山市農會之此項求償行動，亦難解免被告之背信犯行。被告己○○罪證明確，犯行堪以認定。
三、查被告己○○受鳳山市農會委託，行使理事長之職權，依法應監督總幹事執行業務，竟與總幹事謝拱來違法墊款予鳳山證券公司及怠於向謝拱來求償，致鳳山市農會受有財產損害，核其所為，係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪。被告己○○上開背信犯行，係在同一機會接續而為同一性質之行為，以一般社會觀念言，並無時間間斷，係一個行為的持續，為單純一罪。被告己○○與總幹事謝拱來就墊款予鳳山證券公司之背信行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人對於被告己○○與總幹事謝拱來墊款之背信部分，雖未起訴，惟此部分與起訴之怠於追究謝拱來責任之背信部分，具有接續犯之不可割裂之關係且起訴事實已述明謝拱來擅自與鳳山證券公司訂立協議墊款，自為起訴效力所及，本院自得一併審酌。惟此部分背信行為係與總幹事謝拱來共同為之。被告己○○怠於向謝拱來追償之背信部分，則單獨為之。
四、原審就被告己○○部分，論罪科刑，固非無見，惟查被告己○○非法墊款及怠於追償之背信犯行，均本於意圖為第三人不法利益損害農會之單一犯意，接續為之，原判決就鳳山市農會墊款予鳳山證券公司，係由被告己○○與總幹事謝拱來共同為之，漏未論述，容有未合。又原審判決認，被告己○○未解除總幹事謝拱來職務，且決議呆帳分五年攤銷，亦構成背信云云，亦有未合（詳後述五）。被告己○○上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告己○○雖為農會理事長，負有策劃農會業務，監督農會總幹事執行業務之職責，竟與總幹事共同墊款予鳳山證券公司致生重大損害於鳳山市農會，復怠於向總幹事追償，損害鳳山市農會權益甚鉅，惟本件背信犯行，總幹事立於主導執行地位，被告己○○係附從怠於監督，所涉情節較輕，爰量處如主文所示之刑。
五、公訴意旨另以，己○○於事情發生後，猶意圖為謝拱來之不法利益，竟未依法解除其總幹事職務，至八十五年二月十五日，第十二屆第四次會員代表大會時，猶由理事會提案，擬將呆帳一億八千三百六十七萬五千二百五十八元分五年攤銷，涉犯背信罪云云，惟查農會法第四十六條規定：「農會理、監事及總幹事如有違反法令，章程嚴重危害農會之情事，主管機關得報經上級機關之核准，或逕由上級機關予以停止職權或解除職務。」第四十六條之一第一項規定：「農會選任及聘僱人員，因刑事案件被羈押或通緝者，應予停止職務。」第二項規定：「農會選任及聘僱人員受有期徒刑以上刑之判決確定者，應解除其職務。但受緩刑宣告或易科罰金執行完畢者，不在此限。」綜上所述，解除總幹事職務需待謝拱來背信案件有罪判決確定始可為之，謝拱來背信案件，終因無罪確定，被告己○○未予解職，應無背信可言。又查鳳山市農會第十二屆第四次會員代表大會八十五年二月十五日會議紀錄第二十八案由為「鳳山證券公司跳票案，本會逕循法律途逕處分其股票，銀行存款等，可能不足抵償本會債權部分，請准予先行核銷呆帳新台幣伍仟萬元正，提請議決本案經會員代表出席人數五十七人，其中三十四位同意照案通過。按農會法第二十八條規定：「農會以會員大會為最高權力機關。」鳳山市農會最高權力機關會員大會依據農會財務處理辦法第九十二條第四項規定「非常損失以五年內攤銷完竣為標準。」之規定，將不足額分五年以備抵呆帳攤銷之決議，非理事會決議，縱該案係經理事會所提，惟無決定權，被告己○○此部分即無背信可言。惟此部分與前述論罪部分，係單純一罪關係，故無庸另為無罪諭知。
貳、無罪部分（被告丙○○、庚○○、戊○、甲○○、乙○○、壬○○、辛○○、丁○○）
一、公訴意旨略以，丙○○、庚○○、戊○、甲○○、乙○○、壬○○、辛○○、丁○○等人鳳山市農會第十二屆理事，均係受農會委託負責監督總幹事執行業務之人。緣高雄縣政府核准該農會辦理鳳山以証券公司股票交易款項，僅限於收、付業務，不得代墊款項、而總幹事謝拱來（為第十二屆及現任總幹事），竟於民國七十九年二月十二日該屆任職期間內，擅自與鳳山証券公司負責人范姜新運訂立協議，容許該證券公司在未提供任何擔保品情況下，於客戶買受股票辦理交割未轉帳前，先由農會墊支款項予出賣人。致八十三年十月五日，該証券公司客戶林桂香、何益仲、林朝展、甘國銘、張凱逸及魯戈定蓮等人違約未交割股票，造成農會代墊損失款項達三億一千四百五十八萬二千六百四十九元（其中一億三千零九十萬七千三百九十一元收回；另一億八千三百六十七萬五千二百五十八元為呆帳）。丙○○等人於事情發生後，猶意圖為謝拱來之不法利益，竟未依法令解除其總幹事職務，並對其財產加以追償。至八十五年二月十五日，第十二屆第四次會員代表大會時，猶由理事會提案，擬將呆帳一億八千三百六十七萬五千二百五十八元分五年攤銷，致足生損害於農會，因認被告丙○○等人，涉犯背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；再無證據或現有證據不足以證明被告犯罪者，自屬「犯罪嫌疑不足者」；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例參照。
三、公訴人認被告丙○○等人涉有背信罪嫌，無非以被告等人為農會之理、監事，總幹事且經渠等權力所聘任，對於相關法令自應十分熟捻，農會發生如此重大之金融損失，竟猶聽任總幹事謝拱來之主導，而未盡及監督之責，及提出相應措施對財產予以執行，其有背信圖利意圖明甚？另即如被告等人所言，依發生時情形，考慮可能引起金融風暴，惟此儘可於事件平息後處理，何以事件發生迄今已逾四年，猶未對謝拱來採取行動，為論罪依據。
四、訊據上訴人即被告丙○○、丁○○、庚○○、辛○○、戊○、甲○○、乙○○、壬○○、均矢口否認有何背信犯行，均辯稱：伊等均甚關心前開鳳山證券公司跳票事件之處理，故於理事會中多次要求總幹事謝拱來妥善處理，八十五年十一月二十九日並做成如追償不足，應由總幹事負責之決議，並曾對失職人員之財產進行假扣押及起訴求償，並未怠於求償，當初係因害怕發生金融風暴，且對失職人員假扣押之財產已足清償，而農會執行股款收付等業務之收益扣除未收回之金額，尚有一千餘萬元之收益，才未對謝拱來之財產進行求償，又謝拱來未被判刑前，依農會法規定無法予以解職，至上開呆帳先行攤銷五千萬元，其餘分五年攤銷之決定，僅係會計做帳之處理，債權並未消滅，且經農會代表大會通過、主管機關同意備查，並無不妥，伊等實無背信之故意等語。經查：
㈠上訴人丙○○等並未參與謝拱來與鳳山證券公司代墊股款之協議，無從知悉謝拱來之行為是否違法：
上訴人庚○○、戊○、辛○○均係第十一屆，第十二屆理事，辛○○仍為第十三屆監事，上訴人丙○○係第十二屆理事，第十三屆監事；上訴人甲○○、乙○○、壬○○、丁○○為第十二屆、第十三屆理事，而本件代墊款項協議則係於七十九年二月十二日，由總幹事謝拱來，理事長己○○與鳳山證券公司代表人范姜新運協議而成，然查上訴人庚○○、戊○、辛○○於鳳山市農會第十一屆第十二次理事會僅決議：受鳳山證券公司之委託，辦理證券交易收付款業務，並不包括墊款行為；上訴人甲○○、乙○○、壬○○、丁○○係八十二年三月三日就任第十二屆理事，渠等均未參與七十九年二月十二日墊款協議會議，至八十三年十月五日鳳山證券公司爆發三億餘元之違約交割案止，鳳山市農會與鳳山證券公司之股票交易收付等業務皆順利進行，總幹事謝拱來於理事會縱有提及此事，惟僅以為鳳山市農會獲利之方式報告，則上訴人丙○○等人如何知悉謝拱來之該行為有失職之嫌。
㈡鳳山證券公司違約交割事件爆發後，上訴人丙○○等人亦不知謝拱來有違法，失職之行為，致未向其求償：
⒈總幹事謝拱來於八十三年十月九日召開之理監事聯席座談會中發言「目前為止
如無特殊變化，本會權益應已無問題，請大家放心，對外界風風雨雨謠言，請大家代為澄清，本會財力雄厚，會員客戶儘可安心。」等語。總幹事謝拱來亦向鳳山證券公司追回部分債權，並依法律顧問鄭國安律師之建議對相關失職人員及其職務保證人之財產進行假扣押，且總幹事稱：該人員之財產亦足夠清償鳳山證券公司之債權，有該次紀錄足憑。嗣至八十五年十一月廿九日理事會決議「如有追償不足之債務，應由總幹事承擔賠償」，上訴人丙○○等已依其職權及所確知之事實維護鳳山市農會之權益，洵堪認定。
⒉被告丙○○等人無法確知謝拱來是否有不法行為，且由鳳山市農會承辦鳳山證
券公司股票代收代付業務，所獲之營利，據謝拱來稱：扣除尚未追回之債權一億七千八百六十七萬二千八百九十九元，尚有盈收一千零二十四萬二千一百零一元（此部分不足採之理由見前述壹、二、㈣）；鳳山市農會於八十六年七月十九日理、監事聯席座談會記錄中，鳳山市農會法律顧問鄭國安律師於會中亦說明：「依農會法第卅二條規定要義農會總幹事及職員違反法令、章程致損害農會時應負連帶賠償責任，而民事責任也必須有造成損害才有賠償責任的問題，承總幹事上述報告損益評估尚有盈收且貴會辦理鳳山證券代收代付業務也是按照一般金融機關代理證券交易股款作業慣例並無違法及致損害農會實無民事責任可言。該案發生後即已採取法律措施並已追回部分債權，對於未追回之債權仍採法律途徑繼續追償中，依目前之情況實無涉及刑事背信之慮，故對本件存證信函則可置之不理」等語，有該次會議紀錄足憑，上訴人丙○○等人均為
六、七十歲之老農民，僅國小學歷，未諳法律知識，於聽取專業律師及總幹事之意見後，才未對總幹事為民事責任之追究，又總幹事之停職、解職有農會法第四十六條之一規定，上訴人丙○○等在謝拱來尚未有農會法第四十六條之一法定事由前不敢冒然行事，所辯在法院尚未認定謝拱來有背信罪責前不敢冒然追究民事責任之考慮相符，又鳳山市農會於八十七年七月間，謝拱來遭臺灣高雄地方法院判刑後，即向謝拱來及相關人員提起民事求償，所依據之法律關係為委任及僱傭債務不履行之損害賠償請求權，並未消滅時效，且謝拱來、相關職員及保證人均未任何脫產行為，並以總幹事之刑事判決書檢送主管機關高雄縣政府，以便高雄縣政府能依農會法第四十六條之一規定，對總幹事謝拱來停職，足見被告丙○○等並無故意損害鳳山市農會利益之背信意圖。
⒊又依農會人事辦法第四十九條規定，「農會聘僱人員違法失職，涉及民事及刑事責任，應即依法追訴，如有延誤由總幹事負責，總幹事部分由理事長負責。
」是追究總幹事違法失職之事應由理事長負責，非由身為理事之上訴人丙○○等人負責，從而上訴人丙○○未為追究亦無責任可言。綜上所述，上訴人丙○○等就謝拱來與鳳山證券公司協議一事未曾參與，無從得知其是否違背職務，至鳳山證券公司發生違約交割後，亦無法確知是否確係謝拱來之行為所致，上
訴人等又信任法律顧問之專業知識，主觀上認為總幹事謝拱來就該事件之發生不負民、刑事責任，致無人提出對謝拱來追償或解職之提案，難認上訴人等有背信犯行。
五、上訴人丙○○等人所辯，尚堪採信，此外本院復查無其他積極證據足資證明上訴人丙○○等人有何共同背信犯行，原審遽予論科，尚有未洽，被告丙○○等人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應撤銷改判，不能證明被告丙○○等人犯罪，自應為無罪之諭知。至於被告甲○○、乙○○、壬○○、丁○○於第十三屆理事會第一次臨時會為免除債務之決議，因本案為無罪判決，且此部分事實未經起訴，無牽連關係本院不得加以審酌。
參、被告癸○○死亡，業已不受理判決在案。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段、刑法第二十八條、第三百四十二條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜法官 洪兆隆右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林淑敏中 華 民 國 八十九 年 七 月 十二 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十二條第一項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。