臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十七年度上易字第二六九號
上 訴 人即自訴 人 丁○○
乙○○自訴代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師被 告 丙○○
甲○○共 同 魏緒孟選任辯護人 鄭曉東右上訴人因被告等詐欺案件，不服台灣高雄地方法院八十五年度自字第五八О號中華民國八十六年十二月八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告丙○○及甲○○二人與自訴人丁○○及乙○○為舊識，且交情甚篤，詎丙○○與甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自民國七十九年十一月間某日起至八十二年間止，連續在高雄市前金區小園和食店內及同市○○街○○○號丙○○之住處，向自訴人二人佯稱伊係旗津之望族，自幼玩古董三十餘年，收藏古董已久，且稱有批故宮級國寶級真品古董，係政府自大陸撤退來台時，以特殊管道取得，原由海空軍將軍持有，現欲出售，必極力保證其價值，且甲○○亦在旁鼓吹保證，使自訴人等陷於錯誤，而買售被告等之古董一批，並交付共計一千餘萬之現金及支票予被告收受；事後因自訴人發現上揭古董變色或脫落，並將上揭古董送蘇富比公司及故宮博物院鑑定，經鑑定亦為仿製品，自訴人等始知受騙。因認被告二人涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，有最高法院四十六年台上字第二六０號判例可資參照。而告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕庛未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年台上字第一五三一號判例參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦經最高法院著有七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、訊據被告二人固坦承出售古董予自訴人等情不諱，惟堅決否認有詐欺之犯行，被告丙○○辯稱：因以前自訴人乙○○是向郭宗富買古董，而郭宗富之古董是向伊買的，郭宗富以低價購入伊所有之古董後，再以高價賣給乙○○，直到七十幾年間，郭宗富介紹乙○○到伊家中，乙○○得知伊所賣之古董價格較便宜，所以才會陸續向伊購買古董，並介紹其岳父即自訴人丁○○來向伊買古董，而伊所賣給自訴人二人之古董並沒有保證係何年代，或是故宮國寶，伊僅告之該古董很好，自訴人二人就向伊買，而每件古董伊所寫的字條，係照古董上面所印之年代及作者，再去查書而寫的，且乙○○本身是古董協會之會員，本身應對古董很瞭解，豈是伊所能欺騙，而自訴人所提出之古董，有部分並非伊所賣給他們的，可能他們將好的收起來，不好的才提出來法院告伊等語，而被告甲○○辯稱：伊與丙○○為同居關係，但丙○○與自訴人在買賣古董伊並沒有參與，且伊對古董亦不懂，即使伊有對自訴人保證古董之品質或真偽，自訴人亦不會相信，伊並沒有詐欺等語。
四、經查：
（一）自訴人等向被告丙○○購買古董之過程為乙○○部分是分於七十九年至八十二年多次購買，丁○○部分是整批買賣，一共三批，而自訴人所提出之古董，經原審會同被告及自訴人現場勘驗及本院審理結果，被告僅承認部分為伊所出售與自訴人（乙○○部分十六件，被告承認十一件；丁○○部分，第一批三十五件，鎏金銅製品部分十二件，被告承認六件，茶壺部分二十三件，被告承認九件，第二批一件，被告則稱不只一件，第三批五十一件，被告承認瓷器一件），而雙方於買賣當時復未留有任何足以辨識之記錄，已難判斷究竟何者為被告所售出，何者非被告所售出。而自訴人等亦承認有部分沒有問題或小件物品未提出訴訟，則被告抗辯稱：自訴人提出自訴者僅其中一部份，即非全無可採。再核自訴人與被告係以整批買賣之方式為之，買賣雙方並未就個項買賣標的逐件保證其「古董」之作者、年代、價值及計價，被告是否因而施用詐術，使自訴人等陷於錯誤，非屬無疑。
（二）經檢視自訴人所提出之蘇富比公司之函載明：有關自訴人所提出之陶磁及工藝品，均為後期仿作之工藝品，故無拍賣價值。而國立故宮博物院函係載明：經本院典藏單位研究後，認為尊藏尚未能符合本院文物入藏標準等語；又經自訴人依文化資產保存法之規定，就被告所承認出售予自訴人之古董部分申請教育部委託國立歷史博物館鑑定，發現自訴人丁○○所有古物清冊編號第Ｇ一、Ｇ
六、Ｔ一至Ｔ五、Ｐ一及乙○○所有古物清冊編號一、一之一、二、二之一、
三、五、六、七共二十件文物，均非屬文化資產保存法所稱之古物，惟乙○○所有古物清冊編號四之點金香爐因係清代文物，屬於文化資產保存法所稱之古物。此分別有蘇富比公司及故宮博物院函文及教育部八十六年九月八日台八社四字第八六Ｏ九七四三九號函在卷足憑。惟古董之真偽極難鑑定，依香港佳士得中國陶磁器、繪畫、玉刻品及鼻壺拍賣目錄第三條第一項所載：在目錄內對任何拍賣品之作者、來歷、日期、年代、尺寸、介質、歸屬、真實性、出處、保存情況或估計售價之說明或聲明，僅屬意見而已。而蘇富比公司更在拍賣目錄第二十五條中說明：本公司於型錄中之敘述，（包含創作者、性質、真偽、起源、日期、年代、出處、狀況或估價）僅係意見之表達。有意者，對該等意見應運用必依賴其自己之判斷，本公司．．．不對其意見之正確性負擔任何責任。此有上揭目錄附於收藏實用手冊第十六、十七頁可參。則連蘇富比公司及佳士得公司於拍賣古董時均無法保證其等所拍賣之古董之真偽，是蘇富比公司之上揭函釋說明指自訴人所提出向被告所購買之古董均為後期仿製品，無拍賣價值等語，亦無法確切證實該古董之真偽。而故宮博物院上揭函釋僅係說明自訴人所提出之古董不符合收藏標準，並無從據以推定該古董必屬膺品。故尚難以蘇富比公司不願拍賣被告之古董及故宮博物院不願收藏被告之古董，即遽認被告所出售予自訴人者為膺品。再者，教育部八十六年九月八日台八社四字第八六Ｏ九七四三九號函固稱被告售予自訴人之文物大部分均非屬文化資產保存法所稱之古物，惟不符合文化資產保存法所稱之「古物」標準之文物，並不能一概而論即為近代製造之膺品，此經教育部八十六年三月四日以台（八六）社
（四）字第八六Ｏ一九一三二號函復本院稱：依據同法第三條第一款之規定，古物指可供鑑賞、研究、發展、宣揚而具有歷史及藝術價值或經教育部指定之器物，故本部鑑定相關文物是否屬上開法條所稱之古物，非僅止於鑑定文物之真偽，如欲鑑定文物之真偽，得逕行洽公立古物保管機構辦理。已明確表明教育部所鑑定者僅在古代文物是否符合文化資產保存法的標準，至於不符合文化資產保存法之文物，其真偽與否，則非屬教育部鑑定之範圍。又教育部在八十六年十一月二十六日以台（八六）社（三）字第八六一三一六二Ｏ號函復稱：文化資產保存法所規範者係「古物」並非「古董」，故私人所有之古物如依同法第十三條之規定申請鑑定，僅能鑑定其是否屬文化資產保存法所稱之「古物」，並無法據以鑑定「古董」之真偽。是自訴人提出被告所出售之古董非屬文化資產保存法所規範之古物鑑定報告，亦無法證明被告所出售之古董即屬膺品。又被告另出售古董與林礽廷、翁木端等人，被認係膺品而被其二人自訴詐欺，經一、二審法院分別函請國立故宮博物院、國立歷史博物館、中央研究院、法務部調查局、中央警官學校、內政部警政署刑事警察局等機關協助鑑定其真偽，均因前開機關以涉及訟案鑑定人才缺乏或無此專家等原因，致無法協助鑑定其真偽。此有本院八十三年度上易字第一九三七號刑事判決書影本在卷，並經本院調閱該案卷可按。上述機關單位既都無法鑑定古董之真偽，則私人間如何辨別、保證「古董」之真偽？被告辯稱：怎可能對每件古董均向客戶提出保證，而自找麻煩等語云云，即屬可採。
（三）又據自訴人丁○○指稱被告係以相當真品古董之價格出售上開物件，經查自訴人丁○○指述之購買價格，第一批購買之鎏金銅製品、茶壺共三十五件，購買總價為五百八十萬元整，平均每件購買價格為十六萬元餘，第三批購買之瓷器共五十一件，購買總價為二百八十五萬元整，平均每件購買價格為五萬餘元整，而依丁○○所謂真品價格，依其庭呈佳士得拍賣公司民國八十三年五月一日至三日在香港拍賣品目錄所示，其價位折合新台幣計算，鎏金銅製品十件作品中，便宜者一件十六萬元至二十萬元，高價者八百萬元至一千萬元，其中三件在二十四萬元至六十萬元間，五件在二百八十萬元至六百萬元間；茶壺三件作品中，便宜者一件三十二萬元至四十萬元，高價者一百二十萬元至一百六十萬元，另一件一百萬元至一百四十萬元；陶瓷一百二十五件作品中，僅一件四萬元至六萬元，其餘少則一、二十萬元，多則數百萬元，另自訴人庭呈佳士得拍賣公司民國八十三年五月二十日在香港拍賣明清製造陶瓷估計售價及件數統計表中，陶瓷之價格亦類同於上述拍賣品目錄（二審卷二第七一頁），自訴人以佳士得之拍賣物為真品，而佳士得所定價格與自訴人向被告購買「古董」間之前開價格，二者差距甚大，足證自訴人指述誤信被告等出售之器物均為真正故宮流出之文物而願以相當於古董之對價買受之主張並不可採。
（四）關於古董來源，自訴人指稱係因被告聲稱為左營將軍之物及為故宮流出之物，伊信以為真，始購買云云，此已據被告否認，雖被告於本院八十三年度上易字第一九三七號案件審理中曾稱「梁弘毅對我說他是向左營將軍買的，有帶我去，我當然也是向他人說是向將軍買的，蔡達雄也有跟我說他是向將軍買的」等語云云，而經訊據證人梁弘毅證稱「（介紹他去買時，如何認定這些古董是真的由海軍從大陸撤退時，由故宮帶出來的？）古董看起來，憑直覺就可以認定，我只說是大陸撤退時，由將軍帶進來，沒有說是故宮的東西」（二審卷一第一Ｏ九頁反面），足證被告確有自前手處聞悉古董來源為將軍之物，縱其對自訴人轉述，是否得認係被告故施詐術，亦非無疑。又惟衡諸吾人之日常生活，尤其在商業行為上，商品廣告宣傳中，摻添少許誇張，乃勢所難免，如為一般觀念上所容認者，是否可視之如詐欺罪構成要件上之詐術，應就其手段是否超逾慣行於通常交易而被容認之限度而加以判斷，早須就行為之態樣、法益侵害之程度，加以綜合考慮而判斷。按「向將軍買的」或「故宮之物」之用語，為一模糊籠統用語，並無確切之定義；又「古董」之真偽鑑定困難，已如前述，「古董」交易之重要事項，首重者，莫若保證「古董」之作者、年代及價值，更能保護自訴人之權益，自訴人丁○○於本院審理中亦自承：「（被告有無強調古董是何人所製造，及是何年代？）沒有，我只是問他是何人所製造，然後他才根據茶壺的蓋子及壺底所刻，然後再抄紙條給我」（二審卷二第一一九頁），其既未強調保證「古董」之作者、年代及價值，依舉重明輕之理，丙○○縱曾有「將軍之物」之言語，類屬商人買賣促銷之詞，並非施用詐欺罪構成要件上之詐術，況系爭「古董」買賣金額不貲，自訴人等果否購買，仍由渠等作最後之決定，並非被告等口出該語，自訴人即陷於錯誤而加以購買。且被告丙○○嗣於原審及本院審理中亦均否認曾說該語，自難據此而為被告不利之認定，而丙○○向梁弘毅購買古董時，亦係聽信前手之言語而為轉述，而對古董之是否真正，丙○○自稱承：「我買進古董，只要是年代久遠，我就認為有買的價值，我賣給他的東西，雖然不一定是古董上面所刻的年代，但至少也有一百年以上，例如：壺底刻乾隆年間製，但不一定是乾隆年代，有可能是道光年間的古物，那也有上百年了，但我也無法確定是道光年間所製，但我買的時候，可以確定是在道光之前製造的。我認為這都算是古董，我就會收藏」（二審卷二第一一七頁反面）、「（是否認為後期仿古，也算是古董？）是的，只要不是現代仿古的，都算是古董，因為只要一百年以上都算是古董」（二審卷二第一一九頁正面），足堪認定被告主觀上並非明知所售之物確為近代仿古之假古董而不告知自訴人等，難謂存在詐欺之故意。
（五）證人蔡鄭淑英日記簿依法務部調查局鑑定通知書（二審卷一第一三三頁）內容所言，無法據此認定其是否有無抽換情事，至是否連續記載乙節，不屬文書鑑定之項目，未予鑑定。縱為蔡鄭淑英當時之記載，核其性質究屬其片面主觀之記載，不足為被告不利之證據。又證人蔡鄭淑英係自訴人丁○○之配偶，證言難免偏頗，其證稱丙○○向自訴人二人佯稱有批故宮級國寶級真品古董，係政府自大陸撤退來台時，以特殊管道取得，原由海空軍將軍持有，現欲出售，必極力保證其價值，且甲○○亦在旁鼓吹保證，使自訴人等陷於錯誤，而買售被告等之古董一批，並交付共計一千餘萬之現金及支票予被告收受云云，自不能遽認為真實，且證人蔡鄭淑英證言及日記簿之記載，均經被告否認（二審卷一第八七頁）。另八十三年三月二十八日蔡鄭淑英與丙○○間之電話錄音記錄，
丙○○雖承認說過（二審卷一第三六頁），且未明言否認故宮之物變色，惟被告著重者係「故宮之物」，抑或「變色」，因通話內容模稜含糊，標的物之指述容有爭議，不能率以未積極否認即遽認其間之談話為真正，仍應調查其他證據以為認定事實（八十三年四月九日乙○○與甲○○間之電話錄音記錄部分亦同），參諸前述之說明，應認不足為被告等不利之認定。
（六）又自訴人提出八十一年三月十五日小園和食店、同年三月二十七日台中全國大飯店之發票及當日自強號火車票根乙節，僅足證明自訴人等確曾於上開時、地消費，尚不足以直接或本於推理之作用證明被告有自訴人指述之犯行，不能為被告不利之證明，再自訴人共同代理人補充指稱佳士得公司對賣出膺品負責乙節，非即表示其賣出膺品即為詐欺，同理可證，被告如賣出膺品，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事責任，依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得僅據此客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財之犯意，遽以詐欺罪相繩。
（七）本件自訴人等交付與被告之款項既係買受古董之價金，雖買賣之古董褪色，被告亦曾主動提議以其他古董更換，或同意買回，縱有爭執，要屬民事糾葛，自難謂被告於買賣之初，即有施用詐術情事，核與刑法詐欺罪之構成要件有間。
（八）至自訴人等聲請調取國立歷史博物館鑑定丁○○、乙○○及李美麗所有古物全部案卷，以明瞭李美麗所有古物之鑑定結果，較之本案教育部八十六年九月八日台八社四字第八六Ｏ九七四三九號函（一審卷第二二二頁）之鑑定結果，多出「均為現代仿古品」之字眼之原因，然查自訴人與李美麗分別送請鑑定之物品非屬同一，自不得以李美麗案之鑑定結果比附援引推定被告售予自訴人等之古董亦同屬「現代仿古品」，核無調閱之必要。
五、被告等之行為，依上揭之說明，核與詐欺之構成要件不相符合。自訴人亦無法提出證據足資證明被告係明知上揭古董係膺品，並蓄意施詐之事證，此外，本院復查無其他證據足資證明被告二人有詐欺之犯行，要難僅憑自訴人片面指訴，遂令被告等負詐欺罪刑責，原審因而以不能證明被告等犯罪，依法諭知被告二人均無罪，並無違誤之處，自訴人上訴認被告等有詐欺犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、檢察官併案部分（八十七年度偵字第八三七號），因本案既為無罪之判決，則與併案部分無連續犯裁判上一罪之關係，無法併予審理，應退由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘法官 惠光霞右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林永富中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十八 日
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