臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十七年度上易字第三五五號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 壬○○被 告 辛○○○右二人共同選任辯護人 歐陽志宏
蔡淑媛上 訴 人即 被 告 庚○○
午○○右二人共同選任辯護人 林復華右上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度易字第三六九八號中華民國八十六年十一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二一八九一、二六八六一號、併辦案號：同署八十五年度偵字第二一
一一七、二二一八一、二二九四九號、八十六年度偵字第一九七五０號），提起上訴（併辦案號：同署八十六年度偵字第二八六九一號、八十七年度偵續字第三四０號），本院判決如左：
主 文原判決關於壬○○、庚○○、午○○部分撤銷。
壬○○、庚○○、午○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付、壬○○處有期徒刑肆年，庚○○處有期徒刑壹年捌月，午○○處有期徒刑壹年陸月。
其他上訴駁回。
事 實
一、壬○○係高雄縣鳳山市○○路○○○號禾泰建設有限公司（下稱禾泰公司）及高雄市○○街○○○巷○○○號萬禾建設股份有限公司（下稱萬禾公司）之實際負責人，庚○○係壬○○之胞兄午○○係坐落高雄市○○區○○段四六七、四六八、四七一號三筆土地（於八十四年五月二十六日合併為四六七號）之所有權人。
二、壬○○於八十四年四月間，在上述午○○所有之高雄市○○區○○段四六七等三筆土地上，以萬禾公司名義興建「成龍Ｄ、Ｃ」房屋，乃與午○○、庚○○共同意圖為自己不法之所有，明知該三筆土地於建屋前，即向台東區中小企業銀行（下稱東企銀行）先後設定新台幣（下同）二億八千八百萬元抵押權，借貸二億四千萬元，產權並不清楚，且壬○○之財務，已陷於困難，對於出售之房地，已無力辦理塗銷抵押權登記，竟於八十四年五月十六日，推由庚○○以其名義向巳○○佯稱欲購買蔡女所有坐落高雄市○○區○○○路○○○號房地，作價一千四百九十萬元，並由巳○○向彼等建造之前開「成龍ＤＣ」即高雄市○○○路○○○巷十一之五及七號五樓，共計一千一百三十七萬元，使巳○○陷於錯誤，於房屋交換移轉登記完竣，始知壬○○等所交付之房地，已設定鉅額抵押權，無法塗銷巳○○始知受騙。壬○○、庚○○、午○○復以同一方式，於出售上開「成龍ＤＣ」房屋時，向客戶保証產權清楚，使辰○○、子○○、卯○○、戊○○、寅○○（以申○○名義購買）、丙○○（以甲○○名義購買）、己○○、丑○○、丁○○、乙○○、癸○○等人陷於錯誤，先後與萬禾公司及午○○訂立買賣契約，購買「成龍ＤＣ」房屋及基地，陸續交付價金依次為五百九十萬元、一百二十八萬元、八十五萬元、一百五十六萬元、四十四萬元、一百五十萬元、一百七十五萬元、一百八十九萬元、四十八萬元、二百六十萬元、三百三十萬元。嗣雖辦妥所有權移轉登記，但抵押權迄未塗銷，辰○○等人始知受騙。
三、壬○○於八十四年二月間，以禾泰公司名義，在高雄縣○○鄉○○段○○○號等五筆土地上，興建「碧瑤觀音山下綠池住宅」（下稱碧瑤住宅）出售、因資金短絀，所建造之房屋及基地，向高雄區中小企業銀行（下稱高企銀行）辦理抵押貸款。壬○○於八十四年十月十六日，將「碧瑤住宅」其中門牌高雄縣○○鄉○○路○○號三樓之七房屋及基地（含車位），以總價三百七十萬元出售與未○，付款方式為簽約金二百五十萬元，銀行貸款一百萬元，尾款二十萬元。壬○○收取簽約金，並於八十四年十二月十五日辦妥房地過戶後，明知其財務已陷於困境，無力辦理塗銷先前之二百九十四萬元抵押權登記，乃承前開意圖為自己不法所有之概括犯意，向未○詐稱：只要妳不辦理貸款（即付現金）、保証負責辦理塗銷房地之抵押權，並交付房屋云云，使未○陷於錯誤，而交付一百萬元及尾款二十萬元。壬○○取得一百二十萬元後，僅交付房屋，而未塗銷抵押權登記。嗣經高企銀行聲請強制執行拍賣抵押物，未○始知受騙。
四、案由巳○○、辰○○、子○○、卯○○、戊○○、寅○○、丙○○、申○○、甲○○、己○○、丑○○、丁○○、乙○○、癸○○、未○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理（八十五年度偵字第二一一一七、二二一
八一、二二九四九號、八十六年度偵字第一九七五０、二八六九一號、八十七年度偵續字第三四０號）。
理 由
一、訊據上訴人即被告壬○○、庚○○、午○○均否認有詐欺犯行，被告壬○○辯稱：因當時經濟不景氣，故未能及時辦理抵押權塗銷登記，並非蓄意詐欺、有部分係忘記去辦理云云；被告庚○○辯稱：伊職業代書，僅係辦理萬禾公司之代書業務，巳○○之房地，是壬○○買的，伊不知為何未辦理塗銷抵押權登記云云；被告午○○則辯稱：伊只是借名與壬○○登記為土地所有權人，伊並未參予房屋之建造或銷售云云。
二、惟查：
（一）前開事實，已據被害人巳○○、辰○○、子○○、卯○○、戊○○、寅○○、丙○○、申○○、甲○○、己○○、丑○○、丁○○、乙○○、癸○○、未○等人分別於偵審中指訴綦詳，並有土地登記謄本、土地預定買賣契約書、土地價款分期付款表、房屋預定買賣契約書、房屋價款分期付款表、土地所有權狀、建物所有權狀、雙方簽訂之協議、台灣高雄地方法院拍賣抵押物通知等附卷可稽。萬禾公司於八十四年四月二十日提供高雄市○○區○○段四六七、四六
八、四七一號土地、向東企銀行設定抵押權二億八千八百萬元，貸款二億四千萬元，復有該銀行八十六年六月二十六日東企銀鳳字第（未列號）號函及他項權利証明書、借據、土地登記謄本等在卷足憑。
（二）被告壬○○之萬禾公司及被告午○○與告訴人所簽訂之房屋預定買賣契約書第八條第一項及土地預定買賣契約書第六條，均明載乙方即出賣人萬禾公司及午○○保証房屋及土地產權清楚，如設定他項權利時，應負責塗銷等約定，顯見被告等確有向各告訴人承諾誠信交易，房屋及土地均產權清楚甚明。然經告訴人等簽約，付清或繳清價款後，竟發現產權未清，被告等又不辦理塗銷抵押權登記，已見被告等有以不實之契約欺矇告訴人等，詐欺買賣價金無疑。依被告壬○○於本院調查中所提出之計算表，「成龍ＤＣ」房屋出售後獲利五千五百三十萬元，而竟未償還貸款辦理塗銷抵押權登記，是被告等有不法所有之意圖，亦概然可見。
（三）被告午○○係前開正德段五六七號等土地之所有權人，於其土地上設定抵押權登記，辦理借款、均需午○○之簽名、蓋章及出具收據，此為眾人所週知，並有借據影本附卷可佐。且向東企銀行設定抵押權之貸款、午○○亦為債務人，貸款大部分撥入午○○設在東企銀行鳳山分行第000000000號、第000000000號之帳戶，復有土地登記謄本、東企鳳山分行本金及利息明細資料表在卷足憑。又告訴人辰○○給付房屋價金七十萬元，係由被告午○○具名出具收據，亦有該收據影本附卷可証。被告午○○如僅為土地之名義所有權人，於抵押權設定時，要無兼為借款之債務人，而負擔鉅額債務之理。被告午○○如與「成龍ＤＣ」房屋無關，豈有以其名義出具收取房屋價金收據之可能。被告壬○○雖附和午○○不知以其名義出具收據之情事，但就上開事証，彼等之辯解，均非真實可採。被告庚○○係出名向巳○○購買房屋之人，有不動產買賣契約書在卷可參。巳○○之房屋，如係壬○○所購買，而推由庚○○與巳○○訂立買賣契約，再由巳○○向萬禾公司購買「成龍ＤＣ」房屋，以其價金相互抵銷，則被告庚○○就「成龍ＤＣ」房屋之建造銷售，同有利害關係甚明。
（四）被告壬○○就告訴人未○指訴之事實，並不諱言，雖辯稱：因經濟不景氣，致未能及時塗銷抵押權登記云云。惟被告壬○○向未○收取應向銀行貸款之一百萬元及尾款二十萬元時，其資力如何應為其所明知，乃竟於八十四年十二月十五日收取一百二十萬元後，迄八十六年八月十三日未○提出告訴時，仍未償還抵押貸款，塗銷抵押權登記，是其於收款之初，有為自己不法所有之犯意無疑。
（五）綜上所敘，本件事証已臻明確，被告等所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，犯行均堪認定。
三、查被告等共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，核其所為，均有犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告等就「成龍ＤＣ」房屋之部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等多次犯行，時間緊接，犯同一罪名，顯係基於概括犯意，反覆為之，應依連續犯規定，以一罪論，並各加重其刑。又公訴人就告訴人子○○、卯○○、戊○○、寅○○、丙○○、申○○、甲○○、己○○、丑○○、丁○○、乙○○、癸○○、未○等人被害之部分，雖未起訴，因與起訴之部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。另公訴人移送併辦之八十六年度偵字第二八六九一號（含八十六年度偵字第五五六三號）被告壬○○詐欺案件（告訴人酉○○）、經查不足認定被告壬○○有詐欺犯意，與前開論罪部分，尚無連續犯之裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，自不能併予審理。
四、原審論處被告等罪，固無不合，惟被告等詐欺告訴人癸○○部分，為起訴效力所及，原審未併予論判，告訴人未○部分，係購買「碧瑤住宅」，且與被告午○○、庚○○無關，原判決認係購買「成龍ＤＣ」房屋，又認定被告等三人為共同正犯，均有未洽。被告等上訴意旨執前詞否認犯罪，檢察官上訴意旨以量刑過輕指摘原判決此部分不當，雖均無理由，但原判決此部分既有可議，自應將此部分撤銷改判。爰審酌被告等向多數人詐欺，危害非輕，犯罪後飾詞卸責、未見悔意，及於本院審理中，已與多數告訴人成立和解，態度尚好等一切情狀，依其分擔情節之輕重，分別量處如主文所示之刑。
五、公訴意旨另略以：被告辛○○○為萬禾公司負責人，與壬○○、庚○○、午○○等人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十四年間興建座落高雄市○○區○○段四六七、四六八、四七一號三筆土地上興建土地下二層、地上九層「成龍ＤＣ」房屋，明知地段土地及房屋，土地部分於建屋前即向台東區中小企業銀行辦理新台幣（下同）一億九千八百萬元抵押，連同房屋共設定二億八千八百萬元抵押登記在案，其產權並不清楚，竟於八十四年五月十六日，推由庚○○並以其名義向巳○○佯稱欲購買其所有座落高雄市○○區○○○路○○○號房地，作價一千一百三十七萬元，並由巳○○向壬○○等之萬禾建設公司購買座落前開正德段「成龍ＤＣ」即建國一路一四０巷十一之五及七號七樓，巳○○不虞有詐，於房屋交換登記完竣，始知壬○○等人交付之房屋已設定抵押擔保，拒不塗銷，且建造之大廈已銷售一空。巳○○始知受騙一千一百三十七萬元，因認被告亦涉有詐欺取財罪嫌云云，並以告訴人之指訴及前揭土地預定買賣契約書、土地價款分期付款表、房屋預定買賣契約書，雙方簽訂之協議、房屋價款分期付款表、土地所有權狀、建物所有權狀為其論據。惟訊據被告辛○○○否認有共同詐欺犯行，辯稱：伊已七十多歲，僅係擔任掛名之公司負責人，公司一切營運從未參予，雖於房屋動工破土時到場及與壬○○到銀行在借據上簽名，但不知公司營運之情形等語。經查，㈠萬禾公司原負責人為鄭良雄、實際上由壬○○經營，至八十三年底，鄭良雄退出
，由被告辛○○○接任等情，已據証人鄭良雄於檢察官偵查中証述無訛。同案被告壬○○於歷次偵審中，亦均供承公司營運由其負實際責任等語。又依告訴人巳○○之指訴，與告訴人接洽買賣事宜，並非被告辛○○○。至被告辛○○○於房屋動工破土時到場，或萬禾公司辦理貸款時到銀行簽署借據，係因其為公司名義負責人之故，參以其年事已高，所辯未參予公司營運，不知營運之情形，尚非不可採信。此外，又查無其他積極証據可資認定被告辛○○○與壬○○等人有犯意聯絡或行為分擔之情事，顯屬不能証明其犯罪。
㈡原審以不能証明被告辛○○○犯罪，諭知無罪判決，核無不合。檢察官依告訴人
等之聲請，上訴意旨以被告在借據上簽名，有參予公司事務，顯有共同詐欺犯行等情，指摘原判決此部分不當，難認有理由，應予駁回。
㈢公訴意旨指被告辛○○○參予詐欺告訴人辰○○部分，未經原審判決，及移送併
辦之由戊○○、申○○、卯○○、甲○○、己○○、丑○○、丁○○、乙○○、子○○、未○、癸○○告訴部分，因本案為無罪判決，均應發回原審另行審理，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第五十六條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 陳朱貴法官 洪慶鐘右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳金卿中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十七 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ｇ