臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上更(一)字第二七二號
上訴人即被告 甲○○選 任辯護人 黃郁芬右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度自字第八七四號中華民國八十六年二月二十七日第一審判決（移送原審併案審理案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二五五二四號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年。
事 實
一、緣乙○○○與丙○○○為坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地之共有人，該地面積為一九六一平方公尺，乙○○○持分為一八０分之九，占九八‧０五平方公尺，丙○○○持分為二九五二０分之一六六０，占一一０‧二七平方公尺；因其他共有人在同段二二九號土地也有建物，該二筆土地之共有人，為使有建物之共有人享有獨立之土地所有權，乃協議將二筆土地合併分割，並約定將建物所占有之土地面積分歸該建物之所有人，如該共有人所分得之土地面積超過其應分得之土地面積，就超過部分面積應向分得面積不足之共有人價購。甲○○係土地登記專業代書，認有機可乘，乃與黃玉成（另案經判處有期徒刑一年一月確定）基於共同犯意之聯絡，先於八十三年二月二十四日未得乙○○○與丙○○○之同意，即擅自以每坪新台幣（下同）十四萬元之價格，與不知情之呂明桂（業經原審判決無罪確定）預先訂立土地買賣契約書，嗣於八十三年四月十二日該二筆土地之共有人全體始行簽立土地分割協議書，並委託甲○○辦理分割登記，於八十三年十月六日經高雄縣鳳山地政事務所辦妥分割登記，乙○○○經取得新地號二二九－一０，面積八二平方公尺，丙○○○取得新地號二二九－十一，面積八六平方公尺，該二人不足部分，另以二二九－八取得共有持分，即二二九－八號宗地面積一四七０平方公尺，乙000000000分之一五０六，即一五‧０六平方公尺，丙○○○占一四七０００分之二三二八，即二三‧二八平方公尺，此新地號二二九－八之土地所有權狀，甲○○自行保管未即交付乙○○○、丙○○○二人，且甲○○、黃玉成因已事先將土地立約出賣，為履行契約辦理該二二九－八號移轉登記，基於偽造文書之概括犯意，甲○○並違背任務，於八十三年間某日，二人先前往不知情之乙○○○住宅，再前往丙○○○住宅，以辦理前開土地分割為由，騙使該二人先後於土地所有權移轉登記契約書、土地登記聲請書之當事人欄下及土地登記聲請書備註欄（註明本土地確無出租，如有不實願負法律責任）內，蓋用印鑑章，並使用該二人為分割所提出之印鑑證明，戶籍謄本，提出於高雄縣鳳山地政事務所，致使高雄縣鳳山地政事務所之承辦人員於民國八十三年十一月二十四日將此不實之買賣事項，即乙○○○、丙○○○二人上述二二九－八號持分，出賣予呂根本（呂明桂指定之不知情登記名義人），登載於職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於地政機關對土地登記管理之正確性及乙○○○與丙○○○二人之所有權。
二、案經乙○○○、丙○○○二人提起自訴及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送原審併案審理。
理 由
一、訊之被告甲○○固坦承有受委任辦理自訴人乙○○○與丙○○○所有高雄縣○○鄉○○段○○○○號共有土地與另筆同段二二九號土地辦理合併、分割登記，並將分割後同段二二九－八地號共有土地辦理所有權移轉登記予呂根本之事實，惟矢口否認涉有背信及偽造文書之犯行，辯稱：上開二筆土地係由黃玉成協調後，共有人委託伊辦理合併分割，當時即有協議共有人就分得面積不足及超過應分得之土地面積部分，共有人同意互為買賣，伊辦理本件土地所有權移轉登記前，黃玉成與土地共有人已協議完畢，伊僅受委任辦理登記，土地所有權移轉登記契約書、土地登記申請書寫得很清楚要辦移轉登記，並非分割，伊辦移轉登記時並未以分割為由，騙使自訴人同意蓋用印鑑章及提出印鑑證明、戶籍謄本；至於自訴人分割後之土地所有權狀未即交付予自訴人，係因黃玉成已與地主談妥，伊受僱於黃玉成，黃玉成交待未經其同意，權狀不可交予地主，否則後果由伊承擔，伊因而未將權狀立即交付予自訴人，伊實係被害人，並無背信及偽造文書之犯行云云。
二、經查：
（一）、自訴人乙○○○與丙○○○所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號共有土
地與另筆同段二二九號土地之共有人黃張番婆等合計二十三人，於民國八十三年四月十二日協議將二筆土地合併分割，並約定將建物所占有之土地面積分歸該建物之所有人，如該共有人所分得之土地面積超過其應分得之土地面
積，就超過部分面積應向分得面積不足之共有人價購，並委託被告甲○○依此協議，辦理系爭二筆土地之合併分割登記事宜等情，已據被告自承在卷，且經自訴人乙○○○與丙○○○供述明確，復據證人黃玉成及黃春木於原審證述屬實，復有土地分割協議書及被告親筆書具之證明書影本各乙紙附卷可資佐證，足證被告甲○○係受自訴人乙○○○與丙○○○及其他共有人黃張番婆等合計二十三人之委託，依上述協議，辦理系爭二筆土地之合併分割登記事宜無訛。被告甲○○於辦理合併分割時，經實地測量自訴人乙○○○與丙○○○所有建物占有系爭二筆土地之面積，與分割後，其二人依應有部分比例應分得之土地面積尚有不足，於是遂將分割後之同段二二九－八地號土地，分由自訴人乙○○○與丙○○○二人與他共有人保持共有，以補足其二人不足之部分，並將此筆土地所有權移轉登記予呂根本等情，已據被告甲○○供承不諱，復有合併分割後共有人土地增減清冊、土地買賣所有權移轉登記契約書、土地登記聲請書等影本及上開土地分割前後之土地登記簿謄本、地籍圖謄本附卷可佐。
（二）、上開土地合併分割後，自訴人乙○○○與丙○○○不足部分，雖另以同段二
二九－八取得共有持分，即二二九－八號宗地面積一四七０平方公尺，乙○○○取得一四七０００分之一五０六，丙○○○取得一四七０００分之二三二八，惟自訴人乙○○○與丙○○○並未同意出賣此部分之共有土地，被告甲○○與另案共犯黃玉成，以辦理前開土地分割為由，騙使自訴人乙○○○與丙○○○提供印鑑於土地所有權移轉登記契約書、土地登記聲請書之當事人欄下及土地登記聲請書備註欄內，由被告蓋用印鑑章，並使用該二人為分割所提出之印鑑證明，戶籍謄本，提出於高雄縣鳳山地政事務所辦理土地所有權移轉登記予呂根本之事實，已據自訴人乙○○○與丙○○○分別於檢察官偵查時、原審及本院歷次審理時指訴綦詳，復有前開土地買賣所有權移轉登記契約書、土地登記聲請書等影本及上開土地土地登記簿謄本附卷足稽。
被告甲○○雖辯稱：伊辦理本件土地所有權移轉登記前，黃玉成與土地共有人已協議完畢，伊僅受委任辦理登記，土地所有權移轉登記契約書、土地登記申請書寫得很清楚要辦移轉登記，並非分割，伊辦移轉登記時並未以分割為由，騙使自訴人同意蓋用印鑑章及提出印鑑證明、戶籍謄本，伊僅係土地代書受委任辦理登記，並無背信及偽造文書之犯行云云。惟查，依上開土地分割協議書所載：「在土地上有建物之共有人就其建物、土地權產（產權）分割，若有增、減情形，應向無建物土地共有人互相買賣．．．」，另前述被告甲○○於八十三年四月十三日所出具之證明書亦載明其所收到自訴人等之戶籍謄本、印鑑證明、土地所有權狀，僅作為合併、分割登記之用，不得涉及登記外之用等語，顯見依上開土地分割協議，土地共有人僅同意將建物所占有之土地面積分歸該建物之所有人，如該共有人所分得之土地面積超過其應分得之土地面積，就超過部分面積應向分得面積不足之共有人價購；共有人並未同意將分得之土地出賣予第三人，自難認自訴人乙○○○與丙○○○事前有同意出賣上開土地。參以證人黃玉成於原審審理時到庭證稱：「因為沒認定土地會減，所以沒有對乙○○○等人說（土地要賣）．．．」、「沒想到自訴人二人（分得土地）不夠」、「．．他們不同意（就分不夠部分
賣給別人），但是已經過戶好了．．」等語（見原審八十六年一月二十八日審判筆錄）另黃玉成於臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第二六一五號偽造文書案件審理時亦供稱：「（二二九─八這筆土地你是如何向丙○○○表示？我是說『分割』，且二十三位共有人是自己拿章出來蓋的」（見該案卷第五十六頁八十七年一月七日訊問筆錄）等語，足證自訴人乙○○○與丙○○○於合併分割後其二人所有建物占有之面積不足應分得面積，並未同意將不足部分賣予第三人。另證人黃玉成早於民國八十三年二月二十四日即以代理人身分，與第三人呂明桂簽定土地買賣契約書，將上開土地賣予呂明桂，被告甲○○並以代書之身份於契約書上簽名，此觀偵查卷所附之不動產買賣契約書及協議書自明。按被告在自訴人尚未書立分割協議書時，又何能知自訴人有意出賣分割後之土地，足徵被告甲○○明知自訴人乙○○○與丙○○○並未同意將其二人分割後不足部分所分得之土地賣予他人，竟仍與黃玉成共同將分割後自訴人所有同段二二九－八地號土地所有權移轉登記予呂明桂指定之登記名義人呂根本，顯見被告僅係受自訴人之委託辦理系爭二筆土地之合併分割登記，竟逾越此權限，而為違背任務之行為，已經明顯。
（三）、本件共犯黃玉成因共同背信、偽造私文書、使公務登載不實暨行使偽造私文
書等罪行，亦經台灣高雄地方法院以八十六年度訴字第二六一五號以黃玉成共同行使偽造私文書，足生損害於公眾及他人，判處有期徒刑一年一月在案，上訴後經本院以八十七年度上訴字第九五八號及最高法院八十八年台上字第三八五０號判決駁回確定，業經本院調取上開案卷核閱無訛。至於證人黃文上於本院調查時雖證稱：「（自訴人二人拿出印章是否知道用途？）知道，因我有告訴他們土地要賣，要分割用的。」等語，惟其另稱：「（自訴人是否有同意土地要賣出去？）他們是否有同意我不清楚，但都有蓋章，蓋章表示同意。」（見本院八十九年一月二十四日訊問筆錄）顯見證人黃文上並未確知自訴人乙○○○與丙○○○事前是否有同意出賣上開土地，其所認「蓋章表示同意」，僅係其個人意見之詞，自難為被告甲○○有利之論據，均併敘明。
（四）、綜上所述，本件被告甲○○前開犯行，至為灼然，其所辯伊黃玉成與土地共
有人已協議完畢，伊僅受委任辦理登記而已，辦移轉登記時並未以分割為由，騙使自訴人同意蓋用印鑑章，並無背信及偽造文書之犯行云云，核係卸責之詞，不足採信。事證明確，其犯行洵堪認定。
二、查被告僅受託辦理系爭二筆土地之合併分割登記事宜，明知自訴人並不同意將分得之二二九－八號土地持分出售，竟違背其任務，與黃玉成共謀，將之辦理所有權移轉登記予呂根本之行為，核係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪、同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪。其騙使不知情之自訴人乙○○○與丙○○○提供印鑑章蓋用印章，係屬盜用印章，惟此行為為偽造私文書之一部，不另論罪；其分別騙使不知情之自訴人乙○○○與丙○○○提供印鑑章蓋用印章於土地所有權移轉登記契約書、土地登記聲請書之當事人欄下及土地登記聲請書備註欄（註明本土地確無出租，如有不實願負法律責任）內，而完成偽造上開私文書之行為，手法相同，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪；其連續偽造私文書之低度行為又為行使偽造私文書之高度行為所吸收，應依行使偽造私文書罪論處，被告所犯背信罪，係一行為犯二罪名，為想像競合犯應從一罪處斷。所犯行使偽造私文書及使公務員登載不實事項於公文書二罪，被告與黃玉成二人有犯意之連絡，應論以共同正犯。又被告所犯背信罪，雖因身分關係而成立犯罪，黃玉成雖未受委任，但與之共犯，依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共犯論。被告甲○○所犯背信、行使偽造私文書及使公務員登載不實事項於公文書三罪間，具有方法結果之牽連關係，應從一重以行使偽造私文書罪論。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟原判決未於事實欄載明被告甲○○偽造文書之客體，即自訴人就該二二九－八土地持分若干，及先後前往自訴人乙○○○與丙○○○住宅騙使其等提出印鑑章蓋用，且被告所犯背信罪，黃玉成亦有共犯情事，原審疏未論及，另自訴意旨所稱被告甲○○人利用受自訴人等委任辦理分割共有物之機會，「故意分割減少自訴人等應得土地面積」部分，不成立犯罪（詳後述）原審亦疏未論及，均有未洽。被告甲○○上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決關於甲○○部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告為土地登記專業代書，竟藉受託辦理土地分割登記之機會，而犯本件犯行，情節非輕，且事後復未與自訴人謀求解決之道，迄未達成和解賠償損害，及其素行、犯罪之動機目的、手段等情狀，量處如主文所示之刑。至於選任辯護人雖為被告辯護，請求宣告緩刑等語，惟本件被告甲○○迄未與自訴人乙○○○與丙○○○達成和解賠償損害，本院斟酌後認不宜宣告緩刑，併予敘明。
四、自訴意旨另以：被告甲○○人利用受自訴人等委任辦理分割共有物之機會，「故意分割減少自訴人等應得土地面積」，再偷賣予呂根本，被告甲○○辦理分割登記之始即著手背信之犯行，另被告甲○○侵占自訴人之土地價款，犯刑法第三百三十五條第一項侵占罪云云。惟查，自訴人乙○○○與丙○○○原所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地，該地面積為一九六一平方公尺，乙○○○持分為一八０分之九，丙○○○持分為二九五二０分之一六六０，分割後乙○○○取得新地號二二九－一０，面積八二平方公尺，丙○○○取得新地號二二九－十一，面積八六平方公尺，該二人不足部分，另以二二九－八取得共有持分，即二二九－八號宗地面積一四七０平方公尺，乙000000000分之一五０六，即一五‧０六平方公尺，丙○○○占一四七０００分之二三二八，即二三‧二八平方公尺，此有上開土地分割前後之土地登記簿謄本在卷可憑，自訴人乙○○○與丙○○○所分得土地合計雖有些微不足，惟此為畸零之數，為計算上所難避免，難認係故意損害自訴人乙○○○與丙○○○，自不得謂為背信。另本件自訴人乙○○○與丙○○○既未委託出售其等上開土地，則該土地價款自非屬自訴人乙○○○與丙○○○所有，被告甲○○即無侵占他人所有物可言，況且該土地價款係由黃玉成取走，此經呂明桂供明，顯與被告甲○○無涉，此部被告自無侵占情事，惟自訴人就此部分，以裁判上一罪起訴，故不另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百四十三條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三百四十二條第一項、第五十五條、第二十八條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 魏式璧法官 陳中和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 劉博文中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
Ｋ