臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上更(一)字第二八四號
上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一三三二號中華民國八十八年三月廿三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第三０八五號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元参佰元折算壹日，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作参年。改造之具殺傷力之掌心雷手槍．九０手槍各壹把及子彈壹顆，均沒收。
事 實
一、乙○○曾於民國七十六年間，因殺人未遂等案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑八年，嗣經減刑減為有期徒刑四年，於八十年八月十九日執行完畢（不構成累犯）；仍不知悔改，復於八十六年十二月中旬某日，在高雄市○○路某玩具店，購得仿德林吉手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管改造而成具殺傷力之掌心雷手槍一把，及仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之塑膠玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成具殺傷力之九０手槍一把（配有未具殺傷力之玩具子彈），乙○○購得後，旋於高雄縣鳳山市○○路○○○號居住處，將購得之玩具子彈中之二顆改造成有具殺傷力之子彈，以供上開改造槍枝擊發使用，並將之藏放於高雄縣鳳山市○○路○○○號四樓。嗣於八十七年二月四日下午二時許，為警在上址查獲，並扣得上開具殺傷力之改造手槍二把、子彈二顆及未具殺傷力之子彈五顆。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認前開未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍犯行，辯稱：前開為警扣押之改造手槍及子彈為郭建成所有，並不是我所持有云云。
二、然查：
(一)被告於警訊時供稱：「警方於鳳山市○○路○○○號四樓查獲之改造手槍二枝及子彈確實是我所有無誤，該處所是我租賃，目前現住三樓，我於一樓開設燒酒雞店，該改造手槍二枝是在高雄市○○路購得，子彈七發（僅二顆具殺傷力）是我自己改造的；九０式手槍以三千五百元購得，海盜式掌心雷手槍以二千五百元購得，於八十六年十二月左右在高雄市○○路玩具店購得，我因開設餐飲持有手槍防止他人滋事及自衛。」等語（見警卷第一～二頁），又於檢察官偵查中供稱：「（扣案之物（指前開改造手槍及子彈）是你的？）是，於八十六年十二月中旬，在六合路某玩具店買來防身用。」等語（見偵查卷第八頁背面）。被告上開於警訊及檢察官偵查中供述之情節一致，參酌前開之改造槍彈係在被告所承租之前開處所四樓所查獲，足見被告上開於警訊及檢察官偵查中供述與事實相符，自得採為其犯罪之證據。
(二)又前開扣案之改造手槍及子彈（子彈計七顆），經送請內政部刑事警察局鑑定，認定送鑑掌心雷手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿德林吉手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力；送鑑改造九０手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之塑膠玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，雖彈室為塑膠材質，但機械性能良好（依槍枝殺傷力鑑驗說三㈡，應認具殺傷力）；而送驗子彈七顆，其中五顆（均經試射），認均係由玩具子彈改造而成，以鉛質金屬封口，認均不具殺傷力；另二顆（試射一顆）認係由玩具子彈改造而成，具直徑七．三ＭＭ金屬彈頭，經實際試射可擊發，認具殺傷力等情，有該局八十七年三月三日刑鑑字第一００六三號鑑驗通知書一紙附卷可按（見偵查卷第十五頁）。
(三)被告於原審審理中辯稱：「前開槍枝是我僱請之夥計所有」云云（見原審卷第八二頁背面），惟未指出該夥計之姓名；被告於本院調查時辯稱：前開槍枝是郭建成的，郭某鳳山市人有服過刑，年紀與我相仿：：；是郭建成藏放在四樓，我不知情，郭建成於八十七年七月入所勒戒云云（見本院卷八十八年五月十二日、八十八年六月二日訊問筆錄），經本院向高雄看守所電話查詢結果，僅有一名郭建成（000年0月00日生、住高雄縣鳳山市灣頭南巷八十號，八十七年七月十七日入所）於八十七年八月十二日移屏東戒治所戒治；再經本院向屏東戒治所電話查詢結果，郭建成於八十七年十二月十七日停止戒治，此有本院八十八年六月三日批註之審理單在卷可憑。經本院傳訊上開證人郭建成到院結證稱：「我認識被告，我並未在鳳山市○○路○○○號住過。」等語（見本院卷第八十八年六月十六日訊問筆錄），而被告則供稱：「我認識在庭上之郭建成，但不是我所指的那位，我所指郭建成住大寮。」云云（見本院卷第八十八年六月十六日訊問筆錄），惟依本院所調取之郭建成前科紀錄表及高雄看守所八十八年七月二日高所正總名字第八六０號函所示，除了上開證人郭建成外，並無另外住居於高雄縣大寮鄉，且與被告年紀相當而有毒品勒戒之郭建成之人。
綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告右揭犯行已堪認定。
三、按所謂「改造模型槍」係指由產製槍械合法廠商製造之不具發射功能制式槍枝模型，經加工改造或得輕易改裝或加裝而具有發射功能及殺傷力之槍枝，而以玩具槍改造並具殺傷力者，屬其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝，此有內政部警政署八十五年十二月十三日八五警署保字第九一七００號函敘綦詳。核被告未經許可，非法持有以玩具手槍改造具殺傷力之手槍及非法改造（即製造）具殺傷力之子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪，甲訴人就被告上開所犯之未經許可製造子彈犯行，認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，依法自有未合，起訴法條應予變更。又被告改（製）造具殺傷力子彈後持有該殺傷力子彈，其持有之低度行為已為高度之製造行為所吸收，不另論未經許可持有子彈罪。被告製造子彈之目的，係欲供其所購得之前開改造手槍擊發所用，則被告上開所犯未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可製造子彈罪間，有方法結果牽連關係，為牽連犯，依刑法第五十五條規定應從一重之未經許可持有其他可發射金屬或子彈之手槍罪處斷。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告改造子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪，原判決僅認定被告係犯同條例第四項之未經許可持有子彈罪，依法自有未合；㈡另依卷附之前開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書所載，具殺傷力子彈二顆，已試射一顆，原判決於宣示沒收時，竟將已試射不具殺傷力之子彈，仍依違禁物沒收，亦有違誤。㈢原審判決理由以被告持有具殺傷力之槍枝二把及子彈二顆，認其危害社會安全至鉅，而僅籠統泛言參酌司法院釋字第四七一號解釋意旨認有諭知強制工作之必要，並未依個案情節，具體說明其如何斟酌被告行為之嚴重性，主觀之社會危險性，認有宣付強制工作，以達預防矯治目的，容有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖為無理由；惟原判決既有上開所述之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。茲審酌被告無故持有具殺傷力之手槍多達二把，及改造具殺傷力之子彈二顆，嚴重危害社會安全，其犯罪情節非輕等一切情狀，爰量處如原審所處之有期徒刑二年六月，併科罰金新台幣十五萬元，並諭知併科罰金部分如易服勞役以新台幣九百元即銀元三百元折算一日。被告所犯係前開條例第十一條第四項之罪，依大法官釋字第四七一號解釋，可依個案情節符合比例原則適用同條例第十九條第一項規定諭知保安處分，本院認被告曾於民國七十六年間，因殺人未遂等案件，經法院判處有期徒刑八年，嗣經減刑減為有期徒刑四年，於八十年八月十九日執行完畢（不構成累犯）。出獄後擁槍自重，於查獲時係因開設餐飲業持有
手槍防止他人滋事及自衛（警卷第二頁正面），被告欠缺正確工作觀念，復於八十六年間，因非法施用化學合成麻醉藥品，經法院判處有期徒刑四月，於八十七年二月十三日執行完畢，有明顯反社會習性，有強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，而不會一犯再犯，況本案其擁有之槍枝二支，對社會治安造成危害非輕，有矯治其社會危險性，本院認依同條例第十九條第一項諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，符合被告所為行為之嚴重性，被告所表現之危險性及對於被告未來行為之期待性相當，與大法官釋字第四七一號解釋之比例原則無違。扣案之手槍二把及子彈一顆為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至已試射之子彈（含未殺傷力之子彈五顆），均屬不具殺傷力之子彈，已非違禁物，依法無庸宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李文雄
法官 王光照法官 郭雅美右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 楊琇茹中 華 民 國 八十九 年 二 月 十 日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一、四項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷有之各式彈砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一、四項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ａ