臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上更(二)字第三О六號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○○選任辯護人 柳聰賢右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院八十三年度訴字第二八三九號中華民國八十四年三月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第五七九四號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲訴意旨略以：被告乙○○○於八十三年元月十三日，與「弘亨建設有限甲司」（下稱弘亨甲司）訂定契約，約定弘亨甲司同意以該甲司名義起造之座落於屏東縣○○鎮○街段一八○之二地號之「東港帝國」大樓建設案投資股權轉讓予乙○○○，起造人名義仍維持「弘亨甲司」，實際經營盈虧則由被告乙○○○個人負責。被告乙○○○僅於法令規定之必要情形，始得要求「弘亨甲司」在相關文件蓋章，然被告乙○○○竟於八十三年二月間，基於概括之犯意，擅自盜刻「弘亨建設有限甲司」印章及該甲司負責人「陳順和」之私章各一枚，並蓋於發給「東港帝國」房屋承購人之通知書，及房屋現值證明申請書上，偽造各該文書發給客戶或向屏東縣稅捐稽徵處提出申請，足生損害於弘亨甲司及陳順和本人，因認被告乙○○○涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。
二、甲訴人認被告乙○○○涉有前揭行使偽造私文書罪嫌，無非以被告於偵查初訊中供稱本件印章可能是承受該建築時移交留下，與被告嗣後之供詞及證人陳旭慧之證詞不一，及被告蓋於寄交客戶之通知書、房屋現值申請書上之印文與卷附弘亨甲司及陳順和之印文亦不相同，為其主要論據；經訊據被告乙○○○矢口否認有擅自盜刻「弘亨建設有限甲司」及負責人「陳順和」之印章蓋於上開文書上，辯稱：其只負責「東港帝國」大樓工地事務，不過問其他，蓋章之事由陳旭慧處理；且其與陳順和所訂立之「出資股權暨債權債務轉讓契約書」中第十八條即已約定陳順和有配合用印之義務，於嗣後八十三年一月六日弘亨甲司內外資股東會議時亦經陳順和同意，在未結案前印章應全部配合甲司運作，其絕無偽刻「弘亨建設有限甲司」及負責人「陳順和」印章之必要等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。經查：
（一）弘亨甲司負責人陳順和於八十三年一月十三日，代表該甲司與被告乙○○○簽訂轉讓契約，雙方約定弘亨甲司同意將坐落屏東縣○○鎮○街段一八○之二地號基地上之十二層大樓（即東港帝國）之投資股權，暨該合建案之一切債權債務關係轉讓給被告，雙方簽有轉讓契約書一份附卷可稽（見偵查卷第十二頁至第十七頁），依該轉讓契約書第十八條規定：「關於該合建案日後一切作業業務上之事務，均由乙方（即乙○○○）自行負責處理，概與甲方（即弘亨甲司）無關，除非法令上規定之必要情形，例如產權登記、交屋、政府機關驗收、銀行增貸、貸款塗銷等一切相關業務外，乙方不得要求甲方於該合建案有關之業務文書上或傳票等文書上蓋章」；而告訴代理人陳水聰律師於偵查中亦指稱：股權轉讓後，因為名義上起造人無法更改，才繼續以弘亨甲司名義建造，但權利義務由被告概括承受（見偵查卷第九頁），證人林建平、陳金田二人於偵查中亦證稱：東港帝國由乙○○○取得後，名義上仍以弘亨甲司名義建造等語（見偵查卷第四十二頁正面），並有屏東縣政府建設局於八十三年三月十日以屏建管使（東）字貳叁柒捌號核發以弘亨甲司為起造人之使用執照附於偵查卷內足稽，且弘亨甲司僅建造該棟大樓，未再從事其他事業等情，亦據弘亨甲司負責人陳順和於本院前審調查時供述明確（見本院上訴卷第八十六頁），則弘亨甲司於八十三年一月十三日起，將其投資該東港帝國建築案之債權債務轉讓給被告時起，該甲司即脫離該東港帝國建築案之一切營運，惟該東港帝國建築案因無法變更起造人名義，仍以弘亨甲司名義為起造人繼續建造，且依該轉讓契約規定，「東港帝國」大樓有關產權登記、交屋、政府機關驗收、銀行增貸、貸款塗銷等一切相關業務，被告得要求弘亨甲司蓋用甲司章及負責人陳順和之私章，應可確定。
（二）蓋於「東港帝國」房屋承購人之通知書及向屏東縣稅捐稽徵處申請之房屋現值證明申請書上之「弘亨建設有限甲司」、「陳順和」之印章係由「弘亨甲司」會計陳旭慧通知陳順和親自到場蓋印一節，迭據證人陳旭慧於偵查中供稱：「（本件發給客戶的通知，上面的印文是誰蓋的？）是我通知陳順和帶章子過來蓋的」。「（東港帝國對外用印是否均由陳某本人為之？）是的，我們沒有陳某或弘亨的章」等語（見八十三年偵字第五七九四號卷第四十二頁），於原審審理時亦證稱：「我於八十一年十二月五日即任甲司會計及行政業務，工作不包括刻印章，蓋印章要通知董事長陳順和」「 (提示─印章是否妳刻？）不是我刻的，通知單我有看過亦有發過，通知單是陳順和自己蓋的，是我通知他過來蓋的，東港帝國有六十五戶，每次都是陳順和帶過來蓋的，申請書我沒看過，印章也不知誰蓋的，通知客戶是甲司印章」等語（見原審卷第一一一頁背面至第一一二頁），甚為明確，證人陳旭慧與雙方當事人均無恩怨，自無偏袒一方之理，是證人陳旭慧之證言應堪採信。
（三）証人即代書俞麗鶯於另一共同被告陳旭慧案之偵查中證稱：「（問：辦理期間是否有人告訴你印章有偽造之嫌﹖）答：沒有，此事我並不瞭解」等語（見本院上更一字第二七四號卷之偵查卷第一四二頁），又証人即弘亨甲司業務經理林建華於該案本院前審調查時雖證稱：「俞麗鶯了解印章是陳旭慧盜刻的」等語，惟該証人俞麗鶯仍陳稱：「（問：林建華說你知道印章是偽刻的，對否﹖）答：不知道，不是如林建華說的我知悉」等語，是該証人俞麗鶯於檢察官偵查及法院審理時均稱不知道印章是陳旭慧或被告偽刻的，至其於與林建華談話錄音雖稱：「是我（指俞麗鶯）鼓勵乙○○○偽刻的」「阿慧去刻的嘛」，惟其係未經具結之審判外之陳述，尚不得做為不利被告之証明；又弘亨甲司負責人陳順和及業務經理林建華與代書俞麗鶯現均已不知去向無法傳喚到庭，此有退回之郵件多件及戶口謄本可稽，該談話錄音究係何種情形下錄得，原因有多端，無從証明其真實性，且該談話錄音係審判外之陳述，應以俞麗鶯有具結之在偵查及審判中陳述為可採，是該談話錄音尚不得做為不利被告之証明。
（四）告訴人陳順和於另一共同被告陳旭慧案之偵查中雖提○○○鎮○○路○○○號「美美服裝刻印行」（現已改名為「東興刻印鎖匙店」）之收据欲証明係陳旭慧前去偽刻其甲司之印章（見本院上更一字第二七四號卷之八十四年度偵字第二一六五號偵查卷第四十九頁），惟据証人即該刻印店老闆謝順發證稱：該收据是本店所開沒錯，當時店名為「美美服裝刻印行」，現已改名為「東興刻印鎖匙店」，是何人來刻的不知道，客人很多，沒辦法記得起來，收据上寫「許淑禎」是我太太，陳旭慧我不認識，也認不出來等語；証人許淑禎亦陳稱：我是刻印店負責人，所以蓋我的章，這收据是何人來刻的不清楚，客人很多，不可能記得起來，我不認識陳旭慧，沒辦法指認等語（見本院上更一字第二七四號八十九年四月十七日訊問筆錄），是刻印店之店東謝順發、許淑禎均無法証明是陳旭慧或被告前來刻弘亨甲司印章，且究係刻何形式、何式樣之印章及何人來刻，均不能証明，是該收据亦不得做為不利被告之証明。
（五）向稅捐機關申請核發「房屋現值証明書」之手續，係房屋移轉登記前之手續，本件房屋○○○鎮○○段三○○至三六五號建號）共六十六戶之房地，嗣後旋於八十三年四月十一日送件辦理所有權登記予買受人李陳孝蜜等人，土地也於同年五月間辦理移轉登記予買受人李陳孝蜜等人，前述所有權移轉登記弘亨建設股份有限甲司及代表人陳順和均有在該移轉登記案件檢附印鑑章辦理移轉登記，此有屏東縣東港地政事務所八十八年十一月廿九日八八屏港地一字第九五七五號函及附送之移轉登記申請案卷宗影本可稽，因嗣後較重要之有關所有權移轉登記之申請書弘亨甲司及陳順和均有同意並蓋用印鑑章，則在前之與權利得喪無關之「房屋現值証明書」之申請弘亨甲司及陳順和亦應認已同意辦理，否則若未檢附「房屋現值証明書」，如何辦理房屋移轉登記（地政事務所會通知補正即補送「房屋現值証明書」，申請人即弘亨甲司及陳順和仍要在「房屋現值証明申請書」上蓋章申請）﹖故就移轉登記手續進行情況而言，應認弘亨甲司及陳順和嗣後有承認同意辦理「房屋現值証明」之申請。
（六）又弘亨建設甲司（負責人陳順和）前曾於八十一年間提供系爭東港帝國建築基地設定抵押權予富邦商業銀行高雄分行，富邦銀行並自八十一年九月間起陸續撥貸十八筆建築融資，總金額一億四百萬元，該貸款於八十三年間已清償完畢，富邦銀行並於八十三年六月十五日簽發債務清償証明同意塗銷抵押權，此有富邦商業銀行高雄分行八十九年五月十八日富銀高字第八九一一四號函附卷可憑，工程概括承受人乙○○○既已依約代償弘亨甲司之銀行債務約一億元，弘亨甲司及該甲司負責人陳順和亦有辦理移轉登記予房屋買受人李陳孝蜜等六十六人之義務，嗣後有關所有權移轉登記之申請書弘亨甲司及陳順和均已同意辦理並蓋用印鑑章，則在前之與權利得喪無關之「房屋現值証明書」之申請，應認弘亨甲司及陳順和亦承認同意辦理，弘亨甲司及陳順和既已同意辦理進一步之移轉登記手續，則做為前一步手續之「房屋現值証明書」之申請應為其承認或認可（申請移轉登記前應附「房屋現值証明書」以報稅，既已使用「房屋現值証明書」，則表示承認「房屋現值」之申請，應無一面檢附使用証件，一面又否定証件申請手續之理），「房屋現值」之申請既經其承認或認可，自難認該「房屋現值」之申請有足生損害於弘亨甲司及陳順和本人，既不足生損害於弘亨甲司及陳順和本人，自與刑法上偽造文書之構成要件不符，尚難論以該罪責。
（七）綜上所述，本件俞麗鶯之談話錄音係審判外之陳述，應以俞麗鶯有具結之在偵查及審判中陳述為可採，是該談話錄音尚不得做為不利被告乙○○○之証明，刻印店之老闆亦不能証明是被告乙○○○或陳旭慧前往刻印，尚不能証明被告有偽刻印章。又弘亨甲司及陳順和原負有製作移轉登記文書之義務，已如前述，則其同時也負有製作「房屋現值証明」申請書以履行移轉登記之義務，其嗣後為履行移轉義務，也同意製作「房屋、土地移轉登記」申請書並蓋印鑑章，而弘亨甲司及陳順和嗣後也確有使用該申請書之「房屋現值証明書」持以辦理移轉登記，應認其已承認或認可該辦理移轉登記過程中之「房屋現值証明」申請之行為，而不足生損害於其本人，自與偽造文書罪之構成要件不合，亦難認被告乙○○○犯罪。
四、原審因而為被告乙○○○無罪之諭知，經核尚無不合。甲訴人上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
五、移送併辦（八十三年度偵字第一九七七八號）意旨另以：被告又於八十三年二月四日、同年四月九日向客戶收取購屋款之繳款紀錄上（即檢察官上訴書指摘之辦理貸款協議書）偽造陳順和印章，認亦涉有行使偽造私文書犯行，與起訴部分有連續犯之關係，移送併案審理，惟本案認被告不成立犯罪，則上開部分與本案自無裁判上一罪之關係，本院依法不得併案審理，應退回另行偵查，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 王光照
法官 張盛喜法官 黃憲文右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 黃玉珠中 華 民 國 八十九 年 八 月 十 四 日
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