臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上易字第一六九號
上訴人即被告 乙○○選任辯護人 侯重信右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度易字第一四０九號中華民國八十七年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二四八一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣李平清（同案被告由原審另結）係榮建開發建設股份有限公司（下稱榮建公司）之負責人，於民國（下同）八十一年初，與李新春、及告訴人甲○○父子洽談合建房屋，雙方於八十一年四月九日簽訂合資興建契約書，約定由李新春提供其所有座落台南縣○○鎮○○段地號三十、三十二、三十三、三十五等四筆土地為建築用地，並作為投資資本，李平清則負擔全部地上物之規劃、設計、建造、銷售及應納之土地增值稅、營利所得稅等所有費用，並作為投資資本，而李平清為興建上開合資興建房屋，又與承包商即被告乙○○簽訂營造契約。嗣上開合資興建案於八十一年五月開工，並推案進行預售，所得預售款，李平清與李新春乃依前開合資興建契約書附件之分帳方式分配預售款項，詎李平清於分配款新台幣（下同）二千餘萬元後，竟未將工程款給付予承包商乙○○，致八十一年九月間承包商乙○○即不再繼續施工，惟因上開合建案之預售戶已達七成，李新春、甲○○父子為免對消費者違約，即在李平清之安排下，提供上開土地四筆向李平清所找來之金主抵押借款，第一次借得三千五百萬元，後並擴借款至六千萬元，以供李平清給付積欠乙○○之工程款，惟李平清取得款項後，並未將之給付予承包商乙○○，致使乙○○未繼續施工，李新春、甲○○無奈，只得出面協調承包商乙○○能繼續施工以完成上開合建案，適時乙○○因不甘工程已完成部分，李平清未給付其工程款，竟基於意圖為自不法之所有之概括犯意，向李新春、甲○○父子詐稱願繼續完成工程，雙方雖於八十二年四月間補簽訂「工程進度表明細」，然李新春、甲○○父子不疑有詐，遂早於補簽訂「工程進度表明細」前之⑴八十二年二月二十四給付六百萬元予乙○○；⑵第二次交付上海商業銀行票號①LYA0000000、發票日八十二年四月三十日，票面金額一百萬元；②票號LYA0000000、發票日八十二年三月三十日，票面金額一百八十萬元；③票號LYA0000000、發票日八十二年四月三十日，票面金額一百八十萬元；④票號LYA0000000、發票日八十二年四月十五日，票面金額四十萬元之支票四紙予乙○○，並已由乙○○提示兌現，共計五百萬元；⑶第三次交付票號①LYA0000000、發票日八十二年六月三十日、票面金額五十萬元；②LYA0000000、發票日八十二年六月十五日、票面金額五十萬元；③LYA0000000、發票日八十二年六月三十日、票面金額六十萬元；④LYA0000000、發票日八十二年六月三十日、票面金額六十萬元；⑤LYA0000000、發票日八十二年六月三十日、票面金額七十萬元；⑥LYA00000
00、發票日八十二年六月十五日、票面金額七十萬元；⑦LYA0000000、發票日八十二年六月三十日、票面金額五十萬元；⑧LYA0000000、發票日八十二年六月十五日、票面金額五十萬元之支票八紙予乙○○，共計四百六十萬元，而乙○○為取信於李新春、甲○○父子，並交付其妻弟傳健忠為發票人，付款人台灣中小企業銀行永康分行，面額四百六十萬元之支票一紙予李新春、甲○○父子收執，做為施工之擔保。惟乙○○收受後，竟未按上開「工程進度表明細」所約定之進度施工，而所交付之傳健忠之支票亦無法兌現，而乙○○且避不見面，李新春、甲○○父子始知受騙，李新春、甲○○父子遂將上開⑶第三次所交付予乙○○之八紙支票不予兌現，嗣因乙○○已將上開⑶之八紙支票拿去貼現，甲○○乃又簽發戶名鄭玉梅之支票五紙，將上開八紙支票換回。總計乙○○詐得一千五百六十萬元。案經甲○○訴請偵辦，因認被告有犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。
二、按認定犯罪事實，應依證據，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，復按事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。次按告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認（最高法院五二年台上字第一三００號判決參照）。又按查告訴人之告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，如其指訴之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，據採為有罪判決之根據，仍難謂為適法。（最高法院七十三年台上字第二二八一號判決）。末按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上二六０號判例參照）
三、公訴人認被告有犯前開詐欺犯行，係以告訴人甲○○之指訴及卷附之「工程進度表明細」一紙、收據三紙等為其主要論據。訊據上訴人即被告乙○○堅決否認有前開詐欺犯行，辯稱：
㈠緣被告於八十一年五月間向榮建公司承包台南縣○○鎮○○段榮華金城計二十六
戶房屋之建造工程，總工程款計三千八百五十萬元，雙方原訂有承包契約為憑，因時隔過久，契約書已不存在（註：因告訴人於八十六年十月十五日才提出告訴，距簽約日已五年多，致契約書已經丟棄而無存），惟依被告之記憶，其付款進度如后；⒈地坪完成付⒖％。
⒉一樓板完成付⒑％。
⒊二樓板完成付⒑％。
⒋三樓板完成付⒑％。
⒌樓梯間完成付⒑％。
⒍隔間及粉刷完成付⒖％。
⒎外觀完成付⒛％。
⒏圍牆及水溝完成付⒌％。
⒐使用執照領到⒌％。
㈡被告自八十一年五月間開工之後，施工進度快速，惟因建商榮建公司與地主代表
甲○○約定將辦理建築融資（見合建契約第十一條），以支付被告之工程款，而衡諸常情，辦理建築融資自會拖延時日，是被告於地坪完成向榮建建設公司請領第一期⒖％，乃准開票期二個半月，即八十一年九月三十日到期之支票，而榮建公司及地主代表甲○○亦確依渠等所訂之合建契約第十一條之約定，向台灣中小企業銀行鹽水分行辦理建築融資，乃該行規定貸款人之年齡不得逾七十歲，而地主李新春已八十多，因資格不合，致為該行所，惟該行提供變通辦法，建議將土地過戶予李新春之子甲○○，以符資格，然而土地增值稅達四、五百萬元，建商及地主均無力負擔，致向銀行辦理建築融資一事，經拖延一段時日之後，仍然無法辦成，造成榮建公司付予被告第一期款五百八十五萬元之支票於八十一年九月三十日退票，然而此時被告已施工完成房屋之結構體及隔間，工程完成至第六期，約已完成進度之％，積欠工程款高達二千六百九十五萬元（ 38,500,000 ×
0.7） ，被告被欠鉅額工程款，不甘損失擴大，除向榮建公司催討之外，並自八十一年十月一日起停工。
㈢自八十一年十月一日停工以後，建商及地主亦努力尋求解決方法，而轉向民間辦
理貸款，經於同年十二月間，找到金主李榮昌，同意貸給六千萬元，惟金主一時無法籌得此大筆金錢，乃先籌得三千五百萬元出借，但該款扣除前三個月之利息、佣金及代償地主原先向民間毛世根所借之第二順位抵押貸款一千萬元，並無支付積欠被告之工程款，告訴人指稱：此筆貸款由被告取走一千七百五十萬元云云，並非實在。
㈣八十二年二月間，金主李榮昌已籌得餘款，連同前借合計六千萬元，而設定七千
二百萬元，其前期撥款而設定之三千九百萬元抵押權則同時塗銷。換言之，本件系爭土地第一、二次分別設定三千九百萬元及七千二百萬元抵押款，而設定第二次之後即塗銷第一次，實際上僅屬一筆六千萬元貸款案之階段動作，據介紹人張文華證稱金主實付四、五千萬元，而金主李榮昌亦稱實付四千五百萬元至四千八百萬元之間。本件甲○○以系爭土地向李榮昌借得之款項，係屬建築融資，此由榮建公司該公司負責人李平清及告訴人甲○○均列名為債務人（見土地登記謄本）一節，足資證明，而既係建築融資，以貸借所得清償積欠被告之工程款，乃事理之當然，因此金主於八十二年二月二十四日撥款，告訴人即於同日支付現款六百萬元予被告，餘款由告訴人取用作為建廠資金，惟於兩日後另簽發上海銀行之支票四張，金額合計五百萬元交付被告兌領（到期日⒌⒖及⒋），有告訴人所提經被告簽收之收據兩紙可稽（見偵卷二十三、二十四頁），但此兩筆仍不足以清償積欠之工程款，建商及地主乃又向曹代書借得六百萬予被告作為清償，此外，告訴人再於同年四月二日簽發支票八張，金額合計四百六十萬元交付被告，經被告持向葉董事長調現，以上四筆合計二千一百六十萬元，尚不足以清償全部積欠之工程款，而仍積欠五百三十五萬元，因此告訴人於八十二年四月九日與被告簽訂工程進度明細表，於末尾載明：「建商及地主代表（甲○○）應於驗收完成後，於本人（指被告）補足發票額數（經會計師認可），付清發票日起十四日內應付清本人承建之全部工程款新台幣伍佰萬元正」，有該明細書在卷可考（見偵卷八頁），如此才能付清積欠之全部工程款。
㈤被告於八十二年四月九日立下工程進度表明細後，立即幫告訴人調工人工作，惟
告訴人不但工人之薪資無法發放，且前所簽發、清償工程款之八張支票計四百六十萬元均遭跳票，在工人無薪資可取，告訴人信用危機情形下，工人紛紛離去不願繼續施工，係告訴人虧欠工人及被告，此有當時之監工，鄭柏河及李平清可證。被告僅收到榮建公司一千一百萬元之工程款及告訴人接手後之八張計四百六十萬元支票，而告訴人於偵查中卻謊稱其共付三千二百多萬元之工程款予被告（見偵查卷第十九頁），顯見其扭曲事實，被告係為了取得榮建公司所欠之工程款，才立工程進度表明細，幫告訴人找工人，工程進度無法完成，係告訴人無法支付薪資所造成，被告係本件營造工程之受害人，並無不法之詐欺情事。
四、經查：㈠本件告訴人向金主李榮昌等人所借之貸款，以實付四千五百萬元計算，扣除佣金
5三百萬元（6,000×── ），先扣三個月利息四百五十萬元（6,000×0.25×3）
100，再扣代償毛世根之抵押債權一千萬元，實際支付予地主僅剩二千七百五十萬元，雖告訴人指稱第二次設定時金主支付被告一千七百五十萬元，然據金主李榮昌於本院證述稱：第一次設定之後，地主代表甲○○陸陸續續拿錢，款項有時交付甲○○，有時交付其太太，未曾交予李平清或被告乙○○等情，足證所貸款項扣去佣金、利息、代償毛世根抵押債權之外，均由地主取走，至為明確。告訴人於偵查中所提補充告訴狀載稱：第一次設定實借三千五百萬元，扣除佣金、利息、及代償毛世根抵押債權外，被告乙○○取走一千七百五十萬元，抵付李平清（即榮建建設公司）欠伊之工程款云云，顯非實在。
㈡告訴人於偵查中訴稱：第一次設定實借三千五百萬元，由被告乙○○取走一千七
百五十萬元，抵償李平清所欠被告之工程款（見前開補充告訴狀），又稱：「因他後來說要繼續蓋，又拿了一千五百多萬，卻沒蓋，一共我付他三千二百多萬元」等語（見偵卷十六頁），並據此指控被告詐欺工程預付款，卻未施工等情，惟其所稱第一次設定，代李平清償還一千七百五十萬元工程款，既非實在，業如前述，反而第二次設定，金主李榮昌負責部份付出八百萬元，交告訴人代表甲○○親收，李則將其中之六百萬元交付被告以償還舊欠之工程款，經證人李榮昌於本院結證在卷，足證告訴人所稱此六百萬元係工程預付款，非代李平清償還工程款之舊欠云云，亦屬不實。從而告訴人指訴被告如何詐騙工程預付款，既非實在，其指稱另兩筆付予被告之五百萬元及四百六十萬元，亦屬工程預付款云云，既無證據以實其說，尚難採信。而參以李平清積欠之工程款達二千七百萬元，前開三筆合計才一千五百六十萬元，實足證被告所辯此三筆款項均在代償舊欠之工程款一節，屬實不虛。
㈢告訴人雖指稱：工程款係李平清所欠，與伊無關，伊無予代付之理由云云。惟告
訴人係地主，提供土地與李平清之榮建公司合建，房屋能順利完工，利害相關，而據李平清證稱伊無力建築完成後，即拋棄合建權利，由告訴人自行完成等語，查房屋係由被告花費工資及材料所建，被告對於工作所附之不動產擁有法定抵押權，而李平清既已拋棄權利，房地全歸告訴人所有，告訴人代償積欠被告之工程款，乃理所當然，何能謂無代償之理。何況告訴人於偵查中指稱第一次設定，代李平清償付積欠被告之工程款一千七百五十萬元，所述固非實在，業如前述，惟亦可見告訴人有予代償之理由與利益，其先稱代償若干，嗣再主張無代償之理由，顯相矛盾，無足採取。
㈣復按承攬契約訂定之後，才有預付工程款之問題，且依日常生活所見，預付金額
絕不超過工程總價之百分之三十，甚者以不預付工程款，而按施工進度估驗付款為常例，而尤無未訂定之承攬契約即預付鉅額工程款之前例。查被告與地主代表及建商簽訂「工程進度明細表」，係於八十二年四月九日，然而在此之前，地主即於①⒉付給被告現款六百萬元②⒉左右交付支票四張，面額合計五百萬元（到期⒊、⒋⒖、⒋）③⒋⒉交付支票八張，面額合計四百六十萬元（⒍⒖及⒍），以上總計一千五百六十萬元，若謂此款係在預付工程款，顯然違反事理，不足置信。又本件工程總價為三千八百五十萬元，經證人李平清供明在卷，工程進度己到結構體接近完成」，復經告訴人供認屬實（見偵查卷十六頁），工程實已完成百分之七十，所欠工程款計二千六百九十五萬元，未竟工程之工程款為一千一百五十五萬元，若告訴人所附之一千五百六十萬元係未竟工程之預付款，何以金額猶較未竟工程之工程款高出許多，且依施工進度明細之約定，工程全部完工，告訴人猶應支付被告尾款五百萬元，衡諸情理，顯不可能。查前開三筆款項之第一筆六百萬元，係在金主李榮昌面前支付，此據證人李榮昌於本院證稱：「六００萬元是支付舊欠之工程款，是我與甲○○、乙○○當場約好，錢是交予甲○○」等語，而其餘兩筆復不可能是未竟工程之預付款，又已敍明如上，則全部三筆款項均在償還舊欠之工程款，自足證明。
㈤被告原先與建商訂定之工程合約書，工程款係依施工完成進度付款，即工程承攬
之付款慣例亦屬如此，殊無未簽約及施工，即預付鉅額工程款之理由。本件停工之後，被告再與告訴人及建商補訂之工程進度明細書，係在八十二年四月九日，然而告訴人在此之前即於八十二年二月廿四日支付現款六百萬元，兩日後再付支票四張，面額合計五百萬元，另向曹代書借款六百萬元付給被告，同年四月二日再付支票八張，面額合計四百六十萬元，均如前述，顯與常情不合，則所謂該款係預付復工以後之工程款云云，顯非實在。建商積欠停工以前之工程款達二千六百九十五萬元，建商及地主若未將舊欠結清，被告斷無同意復工之可能，亦足證告訴人所付者在於清償舊欠。
五、又查：㈠告訴人代建商清償舊欠工程款後，即通知承購戶勿將自備款繳交建商，此後期款
及貸款即由告訴人收取，而建商亦與告訴人達成口頭承諾，建商拋棄合建權利，改受告訴人僱用擔任工地負責人，已經建商即證人李平清供明在卷，則建商既已拋棄合建權利，告訴人自應承擔積欠被告之工程款，並為使工程復工，自當籌款償還。
㈡被告所承攬之工作為建築物，依民法第五百十三條之規定，「承攬人就承攬關係
所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，告訴人不結清舊欠工程款，產權無法清楚，將導致承包商、建商、地主及承購戶之糾紛，告訴人不得不籌款解決。
㈢建商與地主所訂之合建契約第十一條第一項：「甲方責任：備妥各項資料，配合
乙方規劃興建，於開工日前配合乙方向銀行辦理建築融資」，建商與地既已依上開約定向金主李榮昌辦理建築融資，而建築融資即在支應工程款，告訴人當然要以融資貸到之款項付清積欠之工程款。
㈣告訴人前以基地分向上海銀行及民間毛世根抵押借款近三千萬元，並已設定兩順
位之抵押權，足證其基地己價值無多，金主准貸六千萬元，扣除前貸近三千萬元，計增貸約三千萬元，自係考量地上已蓋有完成結構體之廿六棟房屋，足為擔保，而金主為擔保其債權，債權憑即卷附面額六千萬元之本票且命建商、地主及承包商之被告簽名，將來追償債務，非但得拍賣土地，亦得拍賣房屋，而被告既擔當為債務人之一，原已存在之法定抵押權亦無法對抗金主，果向金主融資所得非在清償舊欠之工程款，被告何可能在面額六千萬元之本票簽名﹖又何可能放棄法定抵押權﹖
六、次查：㈠按通常工程合約之內容除載明工程項目、工程進度之外，必載明工程款金額，本
件明細書並未載明工程款金額若干，更未將告訴人所稱之預付款一千五百六十萬元載於明細書之內，其顯非一般之工程合約無疑，被告辯稱只是代叫工人及監工，未予承包後續工程云云，顯然可信，而既未承包後續工程，被告自不可能收取工程預付款，無詐欺可言。
㈡被告對於承攬建造之廿六棟房屋有法定抵押權存在，業如前述，而告訴人與建商
簽約合建，其已售出者分配價金，未售出之餘屋則分配房屋，分配比率各二分之一，合建契約已有明載，足證房屋係告訴人與建商共有，告訴人仍為法定抵押權之債務人，有清償所欠工程款之義務，是容被告受領工程預付款之後未予更正，但被告顯在抵償舊欠，無不法所有意圖。
㈢又依告訴人與建商所定之合約契約，告訴人提供土地，建商出資建築，售屋所得
價金平分，餘屋亦按此比率分配（見合建契約書第一條、第五條），究其契約性質屬於合夥，有最高法院七十二年台上字第一九二０號及七十二年台上字第四二
八一號判決要旨可考，而「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任」，為民法第六百八十一條所明定，本件舊欠之工程款屬於合夥債務，告訴人仍負清償之義務，果被告受領工程預付款之後抵償舊欠，未予復工，仍無詐欺之不法犯意。
七、再查告訴人又指稱：本年確係八十一年十二月五日，金主、建商、營造商及地主四方會合至銀行，由金主將一千七百五十萬元直接滙入被告指定之銀行，用資代為支付李平清跳票之工程款，此有榮建公司之現金支出傳票影本二紙，轉帳傳票影本一紙及「支乙○○貨款單」影本一紙（見本院卷第五四至五七頁）可證等情。惟查：
㈠證人陳美秀於本院調查中結證：我原在榮建公司擔任會計，當時在合建榮華金城
房屋時還擔任會計。營造部分包括被告。當時之總工程款是四千二百萬元。關於計算書（見本院卷第一六０頁）是我寫的，但我的筆跡是寫到共計一千九百十五萬元部分為止，以下不是我的筆跡。計算書是李平清叫我寫的，是要給地主（告訴人），包商（被告）及建商三方面看的，計算書都有交給他們各一份。另依「支乙○○貨款單」所示，榮建公司至八十一年十二月卅一日止，共支付被告工程款一千九百十五萬元，除外其中一筆十五萬元是現金支付予被吉，其餘都是開票支付工程款，包括一千七百五十萬元那一筆也是支票。結果開給被告之支票全都跳票，且第一張就跳票。關於八十一年十二月五日之現金支出傳票是我寫的沒有錯。我記得當時不是付現金，只開很多支票，一共總數是一千七百五十萬元。傳票上寫「支乙○○現金」等字是不對的，應該寫支票，當時我漏未將支票號碼寫上去。至於八十一年十二月廿八日之現金支出傳票及八十一年十二月卅一日之轉帳傳票，是我寫好給李平清簽名後，再交給乙○○等語（見本院八十八年十二月十三日訊問筆錄），經查上開三張傳票上之金額與卷附之「支乙○○貨款單」上之金額、日期完全相符，而「支乙○○貨款單」上僅有一筆十五萬元現金支出，足證八十一年十二月五日之現金支出傳票上「支乙○○現金」字樣，應是支票，且係出於證人陳美秀之錯寫，應堪採信。
㈡證人李平清於本院調查中證稱：本件工程是我發包給乙○○的，總工程款為三千
八百五十萬元，乙○○後來停工，是我開給他工程款支票跳票。八十一年十二月五日之現金支出傳票上之一千七百五十萬元是換支票，實際上沒有支付現金一千七百五十萬元，傳票是陳美秀拿給乙○○的，但這筆帳還沒有清楚，是要等金主李榮昌放款後我才簽名，結果第一次地主借款三千五百萬元，並無餘款可支付欠乙○○之工程款，所以傳票上我沒有簽名。第二次土地借款追加二千五百萬元，才支付乙○○六百萬元，當時我有在場及告訴人夫妻二人均在場。開「支乙○○貨款單」是陳美秀寫的，是用支票支付的。金主李榮昌並無付我與乙○○一千七百五十萬元。乙○○當時完工近七成，他是以三千八百五十萬元，計算書上總工程款為四千二百萬元，是乙○○沒營造牌，所以要扣借牌費用，所以陳美秀所寫之工程款總額是含有支付借牌廠商之費用及稅金在內等語（見本院八十八年三月一日及八十八年十二月廿七日訊問筆錄）。證人鄭柏河於本院調查中證述：乙○○向李平清承包榮華金城營造工程，我一開始就在那裡作工地主任。李平清開給乙○○之工程款支票全部跳票，至於金額多少，我不知道，我只知第一張支票五百多萬元就跳票了。乙○○停工程，李平清未付半毛工程款，所以乙○○停工後，由地主接手處理等語（見本院八十八年八月十六日訊問筆錄）。又證人李榮昌於本院調查中結證：甲○○用他必親土地向我借款，第一次設定三千九百萬元之抵押權，因還有其他金主，我部分付給甲○○二千萬元，其中付一千萬元用以塗銷毛世根之抵押權，另扣掉百分之五之佣金，還預扣三個月之利息。之後又陸續借，有時交予甲○○，有時交予其太太。借款並無交給乙○○及李平清。第二次借六千萬元，設定七千二百萬元之抵押權，並塗銷原李之三千九百萬元之抵押權。但甲○○實際上拿了四千五百萬元至四千八百萬元之間。第二次設定抵押權後，我有付八百萬元予甲○○，甲○○當場有拿六百萬元予乙○○當作舊欠之工程款。我僅將所有款項交予借款人甲○○，沒有付一千七百五十萬元予乙○○，因為我不認識乙○○，不可能把錢給他。至於要甲○○及建商簽本票，是怕其他建出來主張權利等語（見本院八十八年四月廿六日及八十八年十月十一日訊問筆錄）。由上觀之，被告並無於八十一年十二月五日自金主李榮昌手中收受一千七百五十萬元之款項，至為明確。從而，上開計算書、現金支出傳票尚難採為不利於被告之認定。
㈢告訴人既陳稱八十一年十二月五日伊與李榮昌、李平清及被告四方會合至銀行，
由李榮昌將一千七百五十萬元滙入被告所指定之銀行帳戶，代為支付李平清跳票之工程款等情，然始終無法提出是那一家銀行，以實其說，自非可取。又本件榮華金城工地已於八十三年間完工，告訴人與金主李榮昌之借款亦已結算等情，已經告訴人代理人鄭玉梅於本院供明在卷。即證人李榮昌於本院調查中亦結證：甲○○向我所借之款項均已清償，並已塗銷抵押權等情（見本院八十八年十月十一日訊問筆錄）。則告訴人於與李榮昌結帳之時，自可向李榮昌要求提出上述一千七百五十萬元之匯款憑證，而告訴人竟未命李榮昌提出，足見告訴人所稱上開一千七百五十萬元之匯款，顯非真實，自無可取。又查被告係八十二年四月間與告訴人簽訂「工程進度表明細」（見偵查卷第八頁），旋即復工，已經證人鄭柏河於本院供明在卷，嗣不久，被告又因告訴人所交付之支票跳票而再度停止，又據被告供述明確。衡之常情，苟被告有詐欺之情事，且詐取之金額交還一千五百六十萬元，告訴人於八十二年六、七月間即可立即提出告訴，且當時若提出告訴較易舉證，何以當時不肯提出告訴，願意長期默默承受巨額金錢之損失，竟遲至八十六年十月十五日始具狀告訴，顯然有違常理，是告訴人之指訴，尚難採信。
八、綜上所述，被告所辯各情，經調查結果，堪以採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告犯罪，依前開判例之意旨，應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告科刑之判決，尚有未當。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判，另為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 廿 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 陳中和法官 謝宏宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靖華中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十一 日
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