臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上易字第二三三八號
上 訴 人即自訴 人 甲○○被 告 乙○○選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃莊雯琇右上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度自字第三四四號中華民國八十八年十一月十九日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：
（一）被告乙○○係金恆福建設開發股份有限公司（下稱金恆福公司）及杏友實業股份有限公司（下稱杏友公司）兩公司董事長。其中金恆福公司與案外人鄒貴馨對自訴人負有新台幣（下同）五百一十萬元本票債務，經自訴人聲請裁定准許強制執行在案（尚未執行）。
（二）上開本票債權，以連帶債務人鄒貴馨名義登記坐落高雄縣路○鄉○○段○○○○號持分萬分之二九八，及地上建號二八七、三一一兩棟房屋（下稱系爭二間房地），據稱係杏友公司信託登記為鄒貴馨名義。因而杏友公司就鄒貴名義之上列不動產予以設定抵押權，以保權益免受侵害。
（三）鄒貴馨名義上開不動產，曾與台南市第三信用合作社（下稱三信合作社）設定每棟各三百萬元抵押權登記在先，卻於登記後被該合主作社賴為因增加擔保所設定而不願付給設定人貸款。
（四）鄒貴馨之他債權人（包括金恆福公司、杏友公司及自訴人）認為三信合作社之抵押權登記係無償行為（未付貸款），有害及他債權人。因此由被告通知自訴人，經協議以自訴人名義提出訴訟，請求塗銷三信合作社所設定之抵押權登記。約定塗銷後所得之利益，由雙方各分得一半充為對自訴人之部分償還。
（五）案經自訴人對三信合作社提起塗銷抵押權之訴（八十六年度重訴字第四五八號）已獲勝訴，將該抵押權登記塗銷。三信合作社以八十六年執字第五六九○、五六九一號就鄒貴馨兩棟房地執行拍賣之結果，被告對自訴人佯稱：每棟以二百一十萬元拍定。扣除執行費用及增值稅後，每棟尚有一百八十萬元，可分配於優先債權人。
（六）按第一順位債權人三信合作社之抵押權已被塗銷，應由第二順位之杏友公司優先受分配。並依與自訴人之協議，被告應將受分配中之一半（即一棟份一百八十萬元）給自訴人。但竟稱未領到分配款為詞，拖而不願給付，連分配表都未給自訴人看。
（七）經自訴人調取謄本發覺：二八七號建物已於八十七年三月四日由第三人林露倩拍定，三一一建號建物連地已於八十七年七月二十五日由杏友公司自己拍定，並於登記所有權後設定二百二十萬元抵押權登記。
（八）被告與自訴人成立協議，約定以自訴人名義提出訴訟，請求塗銷三信合作社之第一順位抵押權登記後，應由被告公司將分得之利益一半分給自訴人作償還金。即被告為自訴人處理事務，竟意圖為自己或公司不法之利益，而不告知受到分配款之情況，又不分給自訴人應得份。自己拍定建物，然後自行設定抵押權，得款自享其利益，致生損害於自訴人，認其係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又「刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪」，另「該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘地」，最高法院五十三年臺上字第二四二九號、同院二十一年上字第一五七四號著有判例可資參照。
三、自訴人認被告涉有上開犯行，無非以自訴人所提之杏友公司變更登記事項卡、存證信函、協議書、原審八十六年度票字第七八六五號民事裁定、原審八十六年重訴字第四五八號民事判決、土地及建物記謄本附卷為論罪依據。訊據被告乙○○堅決否認有右揭犯行，辯稱：伊有與自訴人簽訂協議書，系爭二間房地於八十七年間已完成拍賣完成，一間房屋是由第三人拍定，另一間係由杏友公司承受，二間房屋拍賣後，扣掉訴訟費用，剩二百九十萬四千八百零五元，依照協議書應分給自訴人一百四十五萬二千四百零二點五元，八十七年間伊有提出路竹一間房子要抵價給自訴人，因自訴人找不到人來登記，才不了了之，伊現在亦願將一百四十五萬二千四百零二點五元如數償還自訴人，但自訴人應將其保管由金恆福公司保管之三張共約近一千九百萬元之支票交還被告。又前揭自訴人對三信用合作社請求塗銷抵押權登記事件勝訴後，杏友公司成為第一順位抵押權人，並向執行法院受領取得分配款。經查杏友公司本身為執行案件之債權人，依法向執行法院受領取得分配款，並不發生意圖為自己或第三人不法所有之問題、又杏友公司係以自己名義向法院受領分配款，並非受自訴人之委託而受領分配款，該項分配款屬於杏友公司所有，而非自訴人所有，易言之，杏友公司取得該項分配款並非持有自訴人之物，亦不生變易持有意思為所有意思之問題。又依自訴人與被告之協議內容，自訴人僅得依據該項協議而請求杏友公司以一半分配款代替金恆公司清償債務，因此，縱杏友公司故未依協議書第三條之約定履行其所承諾以一半分配款代償金恆福公司債務之義務，亦屬民事債務不履行之問題。杏友公司依法受領執行法院分配款，並無不法意圖可言，並無背信等情事等語。
四、經查：
（一）被告代杏友公司與自訴人簽訂協議書，約定系爭二間房地若對三信合作社之塗銷抵押權登記訴訟勝訴，勝訴所得之利益扣除開支後之純益，雙方各得一半等情，此有協議書在卷可稽。而系爭二間房地於八十七年間已完成拍賣完成，一間房屋是由第三人林露倩拍定，另一間係由杏友公司依法承受，二間房屋拍賣後，扣掉訴訟費用，剩餘二百九十萬四千八百零五元，依照協議書約定應分給自訴人一百四十五萬二千四百零二點五元，此有原審八十六年執字第五六九○、五六九一號民事執行處強制執行金額計算書分配表及分配明細表各一份在卷可按，並為自訴人所不爭執，是被告依協議書之約定，應給付自訴人之金額為一百四十五萬二千四百零二點五元，應堪認定。
（二）被告所陳於八十七年間系爭二間房地拍賣完成後，其有提出路竹一間房子要抵價給自訴人，因自訴人找不到人來登記，才不了了之一情，已據證人楊金治於原審到庭證述明確，並有承諾書一紙在卷可稽，自訴人並具狀自承係因發覺該房屋已有設定抵押債務，始不能接受該有負債之房屋（參見八十八年八月十九日聲請狀）等語。被告既願意提供位於高雄縣路竹鄉之房屋一間，抵償自訴人依協議書應分得之一百四十五萬二千四百零二點五元價款，被告所為尚非屬「具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，而為違背其任務之行為」。
（三）被告陳稱：伊現在願將一百四十五萬二千四百零二點五元如數償還自訴人，但自訴人應將其保管由金恆福公司保管之三張共約近一千九百萬元之支票交還被告等語。自訴人則陳稱：被告尚欠自訴人五百多萬元，無法返還票據等語。經查：被告係金恆福公司及杏友公司兩公司董事長，為被告所自承，而自訴人曾收受被告所交付三張支票面額共計一千九百萬元一情，亦為自訴人所不否認。被告既願依協議書內容交付一百四十五萬二千四百零二點五元予自訴人，只是雙方對其他債務所衍生之支票返還問題，尚有爭執，是雙方其他債務之民事糾葛，尚難認被告係意圖為自己或第三人得不法利益，所為尚與刑法上之背信罪有間。況且，依兩造於八十六年六月二十五日所訂立協議書之內容「立協議書人：杏友實業股份有限公司（下稱甲方）甲○○（下稱乙方），茲為債務人鄒貴馨之不動產對台南市第三信用合作社行使訴訟請求撤銷無償行為，撤銷其抵押權設定己登記塗銷，由乙方（即自訴人）行使雙方協議條件如左：」等語觀之，應是被告所屬之杏友公司與自訴人共同為債務人鄒貴馨處理事務，自訴人持該協議書主張被告係為自訴人處理事務，亦與刑法第三百四十二條之背信罪須以為他人處理事務之構成要件不符。
五、次查，前開「協議書」第三條固約定：「本件乙方行使前開訴訟所支出費用，由甲方負責。若勝訴所得利益扣除開支後之純益，甲乙雙方各得一半。．．．」等語，惟依被告與自訴人間之約定，實係以自訴人名義具狀提出訴訟，勝訴之後，杏友公司取得執行法院分配款，扣除所有開支後，將一半分配款代為清償金恆公司積欠自訴人之借款。對此，自訴人於自訴狀亦自承：「．．．經協議以自訴人名義出訴，請求塗銷三信合作社所設定之抵押權登記，約定可得之利益，由雙方各分得一半充為對自訴人之部分償還，訂有協議書為憑。」等語（見自訴狀第㈣項），足見杏友公司與自訴人協議由自訴人具狀提出訴訟，而杏友公司應給付自訴人一半分配款乙節，並非單純給付自訴人之報酬，而係代為清償金恆公司之債務。又前揭自訴人對台南市第三信合作用請求塗銷抵押權登記事件勝訴確定後，杏友公司成為第一順位抵押權人，並向執行法院受領取得分配款。惟杏友公司本身為執行案件之債權人，係以自己名義向法院受領分配款，並非受自訴人之委託而受領分配款，準此，杏友公司與自訴人間亦無委任事務存在，從而，杏友公司於受領執行法院分配款後，縱因故未依協議書第三條之約定，履行其以一半分配款代償金恆公司借款務之義務，亦屬民事債務不履行之問題，尚難遽認被告構成背信罪責。
六、綜上所述，被告所辯上情，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他確切證據足證被告犯罪，應認不能證明被告犯罪。則原審所為被告無罪之諭知，並無不當。自訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 陳中和法官 謝宏宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靖華中 華 民 國 八十九 年 四 月 十四 日
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