臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上易字第二三三九號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林敬信右上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度易字第五七一七號中華民國八十八年十一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第六四八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國八十三年十月二十八日起至八十四年八月底止，受僱設於高雄縣○○鄉○○○路○號喜維士股份有限甲司（下稱喜維士甲司），擔任該甲司之業務員，負責至商店收取貨款及介紹新產品業務，自八十四年九月一日起至八十六年五月七日止，擔任該甲司倉庫管理職務，負責喜維士甲司倉庫進、出貨物管理主任業務，為從事業務之人。詎乙○○意圖為自己不法所有之概括犯意，於任職喜維士甲司倉庫管理期間內，連續利用載運甲司貨物前往加盟店機會，將其業務上持有該甲司價值新台幣（下同）三十三萬三千一百二十元之青箭口香糖及維士比等貨物，變易持有為所有意思，侵占入己後，即以朋友寄賣之藉口，出售於黃德勝等人經營之商店。嗣於八十六年五月七日，因某商店來電叫貨，要求喜維士甲司運送餅乾等貨物時，適甲司運貨司機調度不足，採購助理鄭文萍即央請乙○○代送，乙○○即利用代送貨物機會，擅自將未在叫貨範圍內之青箭口香糖一箱，以變易持有為所有之意思，搬上台車，予以侵占，為鄭文萍及倉庫員陳世瑋發現上情，報告經理黃金山當場查獲。乙○○乃於八十六年五月七日離職，並分別於同年五月八日、五月十日及五月十五日各交付三萬三千一百二十元、五萬元及二十五萬元予黃金山，以為賠償喜維士甲司損失，且於五月十日簽發面額各為十萬元、十萬元及五萬元、到期日均為五月十五日本票三張交付黃金山，以供賠償擔保，暨分別於八十六年五月十六日及十七日，寫立切結書及悔過書各一紙，表明悔過之意。黃金山隨於翌日五月九日、五月十日及五月十五日，將上開款項交付甲司會計人員吳麗君及伍儀螢納入喜維士甲司帳款。
二、案經喜維士甲司訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○對於右揭時、地，擔任告訴人喜維士甲司業務員及倉庫管理等職務，負責至商店收取貨款及介紹新產品業務及甲司進、出貨物管理等業務，曾交付三十三萬元予黃金山，並簽發面額十萬元本票二張、五萬元本票一張、切結書及悔過書交付黃金山等情不諱，惟否認有何右揭犯行，辯稱：伊未侵占喜維士甲司貨物。證人黃金山及陳立沆偕同一名不詳姓名男子共三人，於八十六年五月十七日晚上九時，在高雄縣某一空屋內，以事先擬好的切結書及悔過書內容，脅迫伊照抄寫立，並要伊三天內交付五十萬元賠償，否則！白的送法院，黑的要伊好看，並謂伊能有幾條命？致伊心生畏懼，而於翌日即五月十八日，將標會所得三十三萬元交付黃金山。詎黃金山竟於八十六年十月十七日，復分別寄發存證信函予其父黃友松及伊本人，要求再給付四百萬元貨款賠償金，顯見伊係受到黃金山等恐嚇後，才寫下切結書、悔過書及本票等，並交付三十三萬元賠償款，伊未侵占甲司任何貨物云云。惟查：
（一）右揭被告如何利用運送告訴人所有貨物交付客戶機會，連續侵占價值三十三萬三千一百二十元之青箭口香糖及維士比等貨物，並被查獲後，而清償上開款項，且簽發面額共計二十五萬元本票三紙交付擔保等情，業據告訴代理人鄭曉東律師迭於偵訊及審理中指述綦詳，核與證人即告訴人經理黃金山及琴觀股份有限甲司（下稱琴觀甲司）經理陳立沆分別於本件審理中及另案（原審法院八十八年度易字第一一三五號）證、供述：「（認為被告如何將貨送出去？）上班時間，他利用司機送貨送不完，他自己送」、「八十六年五月四日，我員工採貨助理，發現乙○○車內有青箭口香糖，但甲司並沒有青箭口香糖叫貨紀錄」（參見八十七年十一月二十日訊問筆錄）、「八十四年就一直懷疑，至八十六年（五月）七日，鄭文萍在車上發現由陳世偉確定後，告訴我這一事」（見原審法院八十七年十二月十一日訊問筆錄）、「第一筆三萬（元）在甲司繳，拿給我，大約下午六點多交付，錢我收後拿給會計吳麗君．．第二筆乙○○交付五萬元，拿去我家，我也是交給甲司會計．．」、「（另外二十五萬元，交予何人等？）也是交給我，拿去我家，他拿現金給我．．」、「（三張本票交予何人？）交予我，發現被告有侵占甲司貨款，乙○○拿本票二十五萬（元）．．後來五月十五日，他來交付二十五萬（元）現金，我本票未還他」、「原本應還他本票，但甲司認為不宜太草率，才派陳立沆要乙○○寫悔過書、切結書」（見本院八十八年度易字第一一三五號八十八年五月五日訊問筆錄）等語；「被告之後交付二十五萬（元），在此次之前，他有在黃金山那裏寫過本票」、「．．（被告）十六日寫切結書，十七日寫悔過書」（原審法院八十八年一月二十二日訊問筆錄）、「那是本票，不是現金，乙○○交付本票二十五萬，交付三張．．是用來支付贓款，因那時未盤點」（見原審法院八十八年二月十二日訊問筆錄）、「三萬、五萬，被告（黃金山）是乙○○直屬長官，我不知道，二十五萬這三張票有轉至總甲司，後來文鯤拿現金二十五萬元來，我與甲司經理討論，總經理曾大瑞認為目前未盤點，不能如此算了，才要乙○○寫切結書，悔過書，何時拿錢來，因給會計，不是給我，我不知道」、「會提出裁定，是因他錢仍差很多，我們找他來談，他不來談，才會提出這裁定」、「原來他拿二十五萬元本票應該還他，但因我們認為他侵占貨款，不只這些，才會這本票作裁定」、「這三十三萬是我們認為這是清償甲司款項，待將來再查出，再清償」（見同上易字第一一三五號五月五日訊問筆錄）等情相符。雖黃金山及陳立沆於審理中，關於其中被告交付五萬元乙節，究係被告寫立切結書前或後交付？寫切結書時，陳立沆是否在場？寫切結書時，究係在黃金山高雄市○○路家中或高雄縣拷潭處所等情節，二人證述互有差異。惟本件係發生於八十六年五月間，距離本院審理時，已逾一年六個月以上期間，則證人關於上開細節部分之記憶陳述，自可能因為時間長久經過，而就細節性問題，呈現記憶不清狀況，此乃事理之常。從而，被告以黃金山及陳立沆上開證述不符之處，遽然指摘二人為虛偽證述，已嫌速斷。況關於切結書及悔過書確係分別於八十六年五月十六日及十七日由被告親自寫立，並係因為被告清償三十三萬餘元後，甲司方面認為被告侵占款項遠超過上開數額，故要求陳立沆及黃金山找被告寫立切結書及悔過書，且被告確實分三次交付賠償款，各為三萬三千一百二十元、五萬元及二十五萬元，暨簽發本票三張面額共計二十五萬元交付黃金山等主要情節。參之二人上揭證述，則始終一致，即黃金山前後證述情節，亦屬相符，已徵黃金山及陳立沆證述可採。又關於告訴人認為被告侵占款項遠超過上開數額，故要求陳立沆及黃金山找被告寫立切結書及悔過書，暨被告簽發三張本票賠償甲司損失乙節，核與告訴人曾大瑞於原審法院易字第一一三五號案件審理到庭證述：「．．乙○○賠償三十三萬元，甲司認為三十三萬元不合理」、「告訴人（即乙○○）簽發本票可能作為賠償甲司損失」、「（被告找告訴人寫悔過書、切結書你知悉？）我知道，他第一次寫切結書，他得很簡單說他偷竊，那時我認為此事可能有共謀，便叫他拿回去，我請黃金山處理」、「有關告訴人侵占甲司貨款一事，我交代黃金山，且希望能找到共犯」、「（提示切結書、悔過書，你見過？）十六日這切結書很簡單，十七日這張我知道，這二張我都見過」（見易字第一一三五號卷八十八年六月二日訊問筆錄）等語相合，足徵黃金山及陳立沆證述可採。再參酌卷附被告簽發本票三紙交付黃金山，以供擔保，其指定受款人均係喜維士甲司乙節，有本票影本三紙在卷可稽，顯見黃金山要求被告簽發本票，係作為賠償告訴人擔保之用，益徵被告簽發本票或交付前開款項，均屬交付告訴人持用，並非交由黃金山或陳立沆取得。此參之告訴人復於八十六年十一月二十六日，持上開被告簽發本票，並以被告為相對人，向原審法院聲請本票裁定強制執行等情，有裁定書影本一紙在卷可按益明。而按黃金山及陳立沆均係告訴人職員，且無論被告交付之款項或本票，均交付告訴人持用，衡之常情！黃金山二人自無須干冒觸犯法律之虞，遽以莫須有理由，共同要脅被告寫立切結書、悔過書及交付本票，益見黃金山及陳立沆上開證述，均屬可採，堪予認定。是被告徒以黃金山及陳立沆部分證述相異，即指摘二人證述虛假，洵非可採。又黃金山、陳立沆被訴恐嚇取財案件，已判決無罪在案，有原審法院八十八年度易字第一一三五號刑事判決附卷足憑。
（二）又被告以朋友寄賣藉口，將青箭口香糖及維士比貨物出售於黃德勝經營之商店。暨透過金信昌甲司送貨司機許恆泰，從告訴人處，將十箱以上維士比載運至黃德勝經營位於高雄縣鳳山市鳳中介揚店騎樓寄放後，並由乙○○開車載走乙節，業據證人黃德勝於偵、審中到庭證述：「（被告個人有拿貨賣你？）有青箭口香糖及維士比．．」、「他說幫朋友賣的，價錢青箭每盒一百元（市場價一百二十元），維士比每箱六百十元（市場價現金六百六十元，月結六百九十
元）」、「（童桂財有有詢問你青箭每箱價格？）有的」（見偵卷第六十二頁背面、第六十三頁及第六十六頁）；「．．我曾向被告買維士比一次，口香糖買過好幾次．．」、「（口香糖）是一盒一百元，維士比一箱六百二十元，平常向他甲司買一箱六百九十六元」、「他賣維士比六百二十元，他告訴我維士比是他幫朋友賣的，青箭部分乙○○也說幫朋友賣的，這些賣於我的口香糖及維士比是以名義賣的」、「童桂財負責抄貨時，從樓上倉庫攝影機電視螢幕有見被告送一箱口香糖來，問我一盒多少，我告訴他一盒一百元，那時乙○○甲司倉庫人員，但跑我那裏業務」、「那時我告訴童桂財，乙○○說是幫朋友賣的」（見原審法院八十七年十二月十一日訊問筆錄）、「青箭比較多，維士比只有一次」、「賣盒裝，一盒裡面二十條或二十四條，被告賣我好幾次，一盒賣一百元、市面上交易一盒一百二十元或一百二十五元」、「他說幫朋友賣的」、「因他賣的價格較低，我進貨一定向價格較低買」、「被告的確有來賣我，我店員有見到．．」、「我向他叫貨，每次青箭至少三十盒，最少也有三千元，維士比我已忘了跟他叫多少，貨有時他當面送來，我現金交給他，有時他早上送貨過來，我晚上交錢給他」（見原審法院八十八年一月二十二日訊問筆錄）、「好像許恆泰．．是有送批貨，我點收，放在騎樓，乙○○告訴我說金信昌會送一批維士比過來，下午他會載走，至少十箱以上，我放在騎樓」、「（既然非你叫貨，為何送到你店內？）乙○○只說寄放」、「（何人取走維士比貨物？）乙○○取走，我看到他來載走，我還幫他將貨載上車」（見原審法院八十八年四月二日訊問筆錄）等語，核與證人即告訴人職員童桂財及許恆泰於偵、審中到庭證述：「我是在五月一日下午，我去鳳山國中樓上與介揚老闆談生意，從二樓看到喜維士甲司車，我看到黃某（被告）有下一箱青箭，我再經過幾天去問老闆，說你青箭叫那麼多，有較便宜，老闆說有，每箱一百元．．」（見偵卷第六十五頁背面童桂財筆錄）。「（被告擔任）倉庫管理，負責進、出貨管理」、「送貨人員不是他，他也幫忙送貨」、「八十六年五月四日．．下午二、三時，我由界揚超商監視器有見到」、「五月六日，我問黃德勝你怎會賣這麼多青箭口香，黃德勝說一盒才一百元，很便宜，一般甲司進貨，一盒一百二十五元，我回去跟採購說別人可拿青箭一盒一百元．．我才回去問黃德勝，貨源在何處，黃德勝說乙○○賣給他的」（見原審法院八十七年十二月十一日訊問童桂財筆錄）等語；「曾有一次，有人要我送到鳳山國中對面之界揚超商．．」、「（為何會有一次向你叫貨，送到鳳中界揚店？）是叫貨甲司指定地，我們便送去那裡」、「送多少貨，我忘了，是界揚老闆與我接洽」、「被告是負責甲司倉庫，我載貨過去，都由被告蓋章表示收訖」、「琴觀甲司蓋章後，才叫我們送貨去超商．．」（見原審法院八十八年三月十日訊問筆錄）、「喜維士甲司的人，我先送至琴觀，他們簽收後，要我送到界揚店．．」（見原審法院八十八年四月二日許恆泰訊問筆錄）等語相符。而按黃德勝、童桂財及許恆泰分屬超商、告訴人職員及送貨甲司司機，均與被告無任何仇恨，且無利害關係，自不至於構詞誣陷被告，足徵證人黃德勝等人證述可採。此外，參以被告於審理中供承：「（擔任甲司倉庫管理時，有簽收證人許恆泰送來之維士比？）有」、「（只要他貨送來，都由你簽收？）如果我在忙時，由別人簽收．．」（見原審法院八十八年三月十日訊問筆錄）等詞，足徵黃德勝、童桂財及許恆泰證述可採，堪予認定。再依童桂財及許恆泰上開證述，亦堪認被告擔任告訴人倉庫管理職務，負責告訴人貨物進、出貨管理。此外，黃桂財於鳳中界揚店發現上情時，曾電詢告訴人採購助理鄭文萍後，發現告訴人青箭口香糖確有短少，暨八十六年五月七日，因某商店來電叫貨，要求喜維士甲司運送餅乾等貨物，適甲司運貨司機調度不足，採購助理鄭文萍即央請乙○○代送，乙○○即利用代送貨物機會，擅自將未在叫貨範圍內之青箭口香糖一箱，搬上台車，予以侵占等情，業據鄭文萍及陳世瑋於偵、審理中證述屬實（見偵卷第六十四頁背面，原審法院八十八年易字第一一三五號卷附第二五三七四號偵卷第三十五頁至第三十六頁，原審法院八十七年十二月十一日訊問筆錄），而觀證人與被告原係甲司同仁，並無仇恨！洵不至於挾怨誣陷被告，是二人證述，堪可採信。又證人即喜維士甲司倉儲人員陳聖文雖於本院證述：「八十六年五月七日下午，我送貨回到甲司，車上有出現貨單上沒有的貨物，他叫我去送。」等語，因被告乙○○已將青箭口香糖一箱搬上台車，變易持有為所有，當場被發現，侵占犯行業已成立，自不因當天由他人送貨，而為有利被告事實之認定。
（三）再被告分別於同年五月八日、五月十日及五月十五日各交付三萬三千一百二十元、五萬元及二十五萬元予黃金山，以為賠償告訴人損失。黃金山隨於五月九月、五月十日及五月十六日，將上開款項交付甲司會計人員吳麗君及伍儀螢納入告訴人帳款等情，核與告訴人承辦會計、出納及主管會計人員吳麗君、伍儀螢、薛玉春、楊素女及呂淑芬等於本件及該八十八年易字第一一三五號審理中分別到庭證述：「（八十六年五月九日、五月十日之轉帳傳票及八十六年五月十日收款明細表，上面蓋有你名字圓戮章，是你蓋的？）是」、「（五月九日三萬三千一百二十元是何交予你？）黃金山交予我，當天交予我，時間已太久了，我不記得這款項是何款項」、「（通常寫在轉帳傳票金額，是何金額？）只要有收入、支出會寫在上面」、「（八十六年五月十日傳票五萬三千三百十八元，何人交予你？）當天黃金山交予我」、「（五月十日交予你款項作何用？）乙○○賠償的，因耳聞告訴人（本件被告）曾在甲司監守自盜賠償之款項，我收到款時，黃金山告訴我這是乙○○賠償甲司之錢」、「．．黃金山說這五萬元是告訴人賠償的，三千多元是額外的」、「我轉琴觀甲司出納楊素女，當天將錢送琴觀甲司」、「（既然當天送琴觀，為何楊素女在上面蓋五月十三日，呂淑芬蓋五月十二日？）正常規定當天送琴觀出納，有時時間無法調配，可能會延後送過去」、「呂淑芬在喜維士甲司是應收帳款人員，楊素女是琴觀甲司出納，我將應收帳款交呂淑芬，轉帳傳票，一般由我送琴觀甲司出納，如果我在忙，我可委任喜維士應收帳款人（員）先送琴觀甲司出納．．收款明細表我送呂淑芬，再由呂淑芬送琴觀，我們送收款明細與轉帳傳票予琴觀出納．．」（見原審法院易字第一一三五號卷八十八年八月十一日吳麗君訊問筆錄）；「（八十六年五月十六日二十五萬元轉帳傳票，你製作？）是」、「（二十五萬元如何來？）是我經理黃金山交給我，被告挪用甲司貨款，交給我後交給出納，當天交付我」、「是當天收到款項，當天製作（轉帳傳票）」、「．．（錢）當天下午就交給出納」（見原審法院八十八年四月二日伍儀螢訊問筆錄）；「（八十六年五月十日收款明細表，是否你所蓋之印章？）是，我蓋的」、「（明細表何人交予你？）黃金山交出納吳麗君，現金是吳麗君收的，我作沖銷」、「那是黃金山說被盜用甲司貨款，賠償五萬元，要我以甲司零售帳款沖銷」、「（你蓋五月十二日，為何與吳麗君所蓋五月十日，相差二天？）因隔著星六、星期日，五月十二日星期一」、「（沖銷後，送何處？）送琴觀甲司楊素女處」、「（何時送琴觀？）五月十三日」、「喜維士、琴觀相差四、五百甲尺，有可能我要將明細表送琴觀，可能收款會計託我將現金帶過去（琴觀甲司）」、「薛玉春打來問，我說是黃金山說這是乙○○侵占甲司之款項，我匯總去送總甲司，可能吳麗君託我將錢一同送去總甲司」（見易字第一一三五號卷第八十八年九月十日呂淑芬訊問筆錄）；「（八十六年五月九日、五月十日及五月十六日轉帳傳票上，楊素女三字是你蓋章？）我蓋章的」、「是喜維士甲司會計交過來的，交過來我存入銀行，都是當天存入銀行．．」、「其中一張傳票有寫（五月十六日）乙○○賠償金，便知類似賠償貨款，另外二張我不知道何故，我只負責收錢」、「（提示五月十日轉帳傳票，你蓋章的是五月十三日，是當天收到款項？）可能送來是下班時，隔天是假日」、「我是最後收到錢，呂淑芬可能十二日送過來，我十三日才送去銀行」（見原審法院第一一三五號卷八十八年六月二日楊素女訊問筆錄）；「（被告在八十六年五月八日賠償三萬三千一百二十元？）我甲司主管發現被告侵占甲司貨物．．」、「這是會計會上來要核章，上面有寫零售，口頭上會告知此筆款項如何得來」、「因這傳票與收款領據一同送來，我問呂淑芬，他說這筆款項是被告侵占甲司款項」、「（呂淑芬有說三萬三千百二十元傳票，何人拿來的？）被告（黃金山）拿來的」、「（五月十日再賠償五萬元，五月十五日又賠二十五萬元？）是」、「（五月十日其中二筆，一筆五萬元，一筆三千二百十八元是賠償金？）三千多是別人的，五萬元是賠償款」（見原審法院八十八年四月二日訊問筆錄）等語綦詳。復有日記帳附卷可考，而按證人吳麗君等五人與被告並無任何怨隙，其中吳麗君業已離職，彼等證述自不至於故為閃詞，而構陷被告於罪，足徵吳麗君等人證述可採，堪可認吳麗君等人確於八十六年五月九日、十日及十六日，分別自黃金山處收到三十三萬三千一百二十元無訛。雖吳麗君等人證述：上開款項屬被告賠償告訴人損失款乙節，係黃金山告知而來等語。惟黃金山係告訴人甲司職員，衡情！不至於為舖陳構陷被告，自行掏腰包，偽稱被告賠償款，將三十三萬餘元交付告訴人入帳。況黃金山彼時，並不知情被告他日將提起另件恐嚇取財之刑事案件，依理！猶不至於預料上情，而事先舖陳上情，以資為他日誣陷被告之用，顯見黃金山彼時將三十三萬餘元交付吳麗君等會計人員，並稱該款項，係被告因侵占甲司貨物款項，而為賠償乙節，應屬實在。從而吳麗君聽聞黃金山上開陳稱，並於審理中到庭為上開證述，自均非屬傳聞證據，是被告以吳麗君等人證述，均屬傳聞證據，要無可採。再其中轉帳傳票三萬餘元及五萬元部分，固記載應收帳款等語。惟通常寫在轉帳傳票金額，就告訴人甲司而言，只要是屬於甲司收入或支出事項，即會寫在上面乙節，業據吳麗君證述如上，堪可認定。從而，被告以傳票上記載應收帳款，進而推論應屬第三人交易款，洵非可採。
（四）此外，倘黃金山及陳立沆等係使用恐嚇取財方式，非法向被告要索金錢財物。黃金山等必然要索現款，否則，將來如何向被告索款？乃黃金山等除分次取得被告交付上開三十三萬餘元款項外，並取得被告簽發面額共計二十五萬元之本票，已見被告所辯情詞，不可採信。況被告若果遭黃金山等恐嚇取財，其儘可於恐嚇情事結束後，向檢、警機關告訴上情或要求保護，然被告自所謂八十六年五月十七日遭黃金山恐嚇後，迄至八十六年十月十七日收受琴觀甲司存證信函要求給付賠償款四百萬元後，始於同年月二十三日，向檢察署檢察官提出刑事告訴，指稱遭黃金山等恐嚇取財，有存證信函及告訴狀存於原審法院八十八年度易字第一一三五號卷可稽，顯見被告行徑與常情悖離甚遠，難謂係遭他人恐嚇取財後，應有之反應。況依被告自稱：於接到琴觀甲司存證信函，要求賠償四百萬元後，始決定告訴黃金山等乙節觀之，足見被告對於接獲存證信函前支付之款項，向來並無任何異議，益堪認被告確實侵占告訴人合計三十三萬三千一百二十元等值之貨物無訛。是被告以上揭情詞置辦，要屬卸責之飾詞，委無可採。
（五）復有被告書立之悔過書、切結書各一紙、轉帳傳票、本票各三紙、收款明細表一紙（以上均影本）及告訴人虧損表一份在卷可稽。綜上，被告侵占業務上持有之貨物事證明確，犯行堪以認定。
（六）本件事實已臻明確，被告聲請命告訴人提出日記帳統一發票，由會計師簽證向稅捐單位申報之盤點損失表及命證人黃德勝提出進、出貨簿，核無必要，併予敍明。
二、核被告為從事業務之人，就其業務上持有之青箭口香糖等貨物，予以侵占入己，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。其多次犯行，手法相同，時間相接，所犯屬同一構成要件之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。
三、原審因依刑法第五十六條、第三百三十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，審酌被告不思於職務上努力工作，竟利用職務之便，侵占自己持有告訴人之貨物，損害非小等情狀，量處有期徒刑十月，認事用法，均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴，否認犯罪，猶執陳詞，為無理由，應予駁回。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、甲訴意旨略以：乙○○除侵占職務上持有喜維士甲司所有三十三萬三千一百二十元等值之貨物外，尚於上開期間內，侵占職務持有九十萬六千七百零三元等值之貨物。因認乙○○涉有刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌，並與前揭論罪科刑部分，具有連續犯裁判上一罪關係云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，同法第一百五十四條定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；再無證據或現有證據不足以證明被告犯罪者，自屬「犯罪嫌疑不足者」；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例參照。
三、本件甲訴人認被告乙○○涉有前揭侵占罪嫌，無非以右揭事實，業據告訴人代理人指述綦詳，核與證人鄭文萍、童桂財、黃德勝證述情節相符，復有告訴人虧損表列出被告侵占青箭口香糖及維士比等物合計一百二十三萬九千八百二十三元，為其論罪之依據。
四、訊據被告否認侵占上開等值之青箭口香糖及維士比貨物，辯稱：該虧損表係告訴人內部電腦紀錄，自不可資為對伊不利之認定。又青箭口香糖每盒一百元，維士比每箱六百十元，如以九十萬餘元及三十三萬餘元合計一百二十三萬餘元，則伊侵占數量甚為龐大，將如何搬運等語。經查：
五、經查：
（一）依證人黃德勝上開證述：「．．我曾向被告買維士比一次，口香糖買過好幾次．．」、「（口香糖）是一盒一百元，維士比一箱六百二十元，平常向他甲司買一箱六百九十六元」、「青箭比較多，維士比只有一次」、「賣盒裝，一盒裡面二十條或二十四條，被告賣我好幾次，一盒賣一百元、市面上交易一盒一百二十元或一百二十五元」、「我向他叫貨，每次青箭至少三十盒，最少也有三千元，維士比我已忘了跟他叫多少，貨有時他當面送來，我現金交給他，有時他早上送貨過來，我晚上交錢給他」等語，若被告確實侵占一百二十三萬餘元之青箭口香糖及維士比，以黃德勝上開證述參酌以觀，則被告勢須侵占相當數量的等值貨物。同理，若被告侵占相當數量的維士比等貨物，必然出售予商店。然本件除黃德勝前揭證述外，別無其他商店出面指證向被告購買維士比等貨物，而依黃德勝證述上情，實無從推知被告侵占等值款項業已達到一百二十三萬餘元之鉅，是甲訴人以推論方式，遽指被告侵占一百二十三萬餘元等值貨物，其中逾越三十三萬三千一百二十元部分，自乏積極證據證明。又參酌鄭文萍於審理中證述：「有抽盤針對暢銷品，如口香糖、維士比」、「八十六年五月初童桂財有發現缺少，我才去點少了二箱，我有實際庫存數，再查電腦存數，發現少了口香糖二箱」、「有，但也是差青箭一、二盒，其他沒有短少」（見本院八十七年十二月十一日訊問筆錄）等情參照以觀，益難遽指被告侵占等值貨物，達到一百二十三萬餘元。
（二）再依告訴人提出之虧損表，其中編號二、九、十四、二十三、三十、三十六，固分別記載維士比及青箭口香糖短少等情，惟此為告訴人電腦內之紀錄，除非同時存在其他足以證明被告侵占如同虧損表上列載之貨物數量。否則，該虧損表，僅屬告訴人內部會帳之用，自難遽引為認定被告侵占等值貨物之積極證據，是甲訴人以該電腦虧損表，資為被告不利之認定，已屬可疑！況本件被告既否認犯行，則除前揭論罪科刑部分外，益不得單依該虧損表遽指被告侵占上開等值貨物。從而，甲訴人參酌黃德勝、鄭文萍及童桂財等人關於被告確有出售維士比及青箭口香糖等貨物之證述，即遽爾推論電腦虧損表上所列項目，凡屬維士比及青箭口香糖，均屬被告侵占，自乏積極證據。此外，本院依職權查證結果，復查無任何積極證據足以證明被告此部分犯行，揆諸上開判例所示，甲訴人關於被告此部分犯嫌之指訴，即乏積極證據證明，難以該罪責相繩，顯不能證明被告此部分犯行，本應為無罪，惟甲訴人既以連續犯裁判上一罪起訴，爰不另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李文雄
法官 王光照法官 郭雅美右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊琇茹中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十八 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條第二項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
Ｋ