臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上易字第二六六號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙 ○
乙○○共 同選任辯護人 李明益
吳建勛被 告 甲○○選任辯護人 吳建勛右上訴人等因被告等侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度易字第五九九０號中華民國八十七年十一月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第九０一０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○部分撤銷。
丙○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣乙○○係巨星電子有限公司（下簡稱巨星電子公司）及巨星電線電纜有限公司（下簡稱巨星電線電纜公司）之負責人，丙○係乙○○之父，丁○○則於民國（下同）七十八年十月間加入巨星電子公司成為股東。八十五年一月十七日丁○○以台灣高雄地方法院民事庭八十三年度雄簡字第二五二號及八十三年度簡上字第一四五號民事決判「判決乙○○應給付丁○○新台幣（下同）一千五百萬元及自八十三年一月三十一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息」為執行名義，請求對於乙○○就巨星電子公司所有之出資二百萬元強制執行，而由該院以八十五年執字第八四六號受理在案，並准予查封乙○○上開二百萬元出資。乙○○、丙○明知其二人間實際上並無高達三千八百四十四萬八千元債權債務關係或於當初交付款項時並無簽發本票事宜，竟共同意圖損害丁○○債權，並基於使公務員登載不實概括犯意聯絡，於八十五年七月間某日，在高雄市○○區○○路○○○號住處，由乙○○簽發發票日自八十年五月九日起至八十四年三月十五日止，票號自○二五八六○號起至○二五八七三號止（其中缺少○二五八七一號），面額共計三千八百四十四萬八千元如附表一、二所示之本票十三紙交予丙○，而由使丙○分別於八十五年七月五日持上開本票十三紙向該院聲請本票准許強制執行裁定，經該院就附表二所示本票裁定得為強制執行，其餘駁回，丙○乃於同年十月八日再持上開附表一之本票七紙至臺灣臺北地方法院聲請裁定，經該院裁定得為強制執行，而連續使上開法院將上述不實之事項登載於職務上所掌准予強制執行裁定之公文書上，而足生損害於司法機關裁判之正確性及丁○○本人。二人復承前揭概括之犯意，於同年十二月二十一日，由丙○持上開裁定，向台灣高雄地方法院民事執行處聲明參與分配而行使之，再使該處承辦人員據以將該不實債權登載於其所掌分配表之公文書上，致使丁○○僅得依比例受償一百四十八萬九千四百零三元，而足生損害於丁○○及執行程序之正確性。
二、案經丁○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴駁回部分（即被告乙○○行使登載不實文書，及被告乙○○、甲○○被訴業務侵占無罪部分）：
甲、被告乙○○行使登載不實文書部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何明知為不實之事項而使公務員登載不實及毀損債權犯行，辯稱：伊自與人合夥做生意，伊父就說若要借錢就要寫借據，每次借錢時，伊父均會拿本票予伊簽寫，然後再去銀行領現金，伊並未毀損債權云云；被告丙○則辯稱：伊確實有財產，分十幾次借給伊子乙○○，伊是帶乙○○到銀行領現金，伊子有開本票予伊，伊放在家裡，沒有拿到法院申請強制執行，是後來問伊弟才知道並聲請本票裁定強制執行云云。經查：
（一）右揭事實，業據告訴人丁○○指訴在卷，並有台灣高雄地方法院八十五年度票字第七九二○號民事裁定、臺灣臺北地方法院八十五年度票字第二一七三一號民事裁定、丙○陳報債權參與分配聲請狀、台灣高雄地方法院民事執行處通知、參與分配表各一份及該院八十六年度重訴字第三○一號分配表異議之訴事件影印卷一宗附卷可稽。
（二）本件被告乙○○、丙○固提出借款日明細、本票及丙○所有第一銀行活期存款存摺影本、華僑銀行活期存款存摺影本、沈洪阿珠華僑銀行活期存款存摺影本、第一銀行活期存款存摺影本、仁武鄉農會活期存款存摺
影本等提領資料，以證明確實有借款情事，該存摺僅能證明存款人確有提領存款之事實，尚不足以證明該款項確係為借款而交付予乙○○，茲先敘明。
（三）被告乙○○簽發交付予丙○之如附表所示十三紙本票，其票號自○二五八六○號起至○二五八七三號（其中缺少○二五八七一號）止，均係連號，而其上書寫之發票日係分別自八十年五月九日起至八十四年三月十五日，且均無到期日之記載等情，業經原審當庭勘驗屬實，經載明於筆錄，並有該本票十三紙影本附卷可稽；又上開本票係被告丙○購買，於乙○○借款時由乙○○簽發等情，亦經被告丙○於原審八十七年一月二十三日審理中陳稱：「（為何有這些本票？）因為我曾作生意，故有買本票來用」、「是他先開本票給我，我才去領錢給他」、「本票一本幾張我不知道，餘幾張我不知道」等語，核與被告乙○○於偵查中所稱：「（本票上之發票日期是每次借款時間？）是」（見偵查卷第八十八頁反面）、「（所借之錢用在何處？）公司週轉及還給別人及生活費用」、「（你父親錢何來？）賣土地」、「他帶我去領現金，其中有一條八百萬元是用房子去貸款，領到現金後，有時會叫我父親幫我匯款還人家」（見偵查卷第四十六頁反面）等語及於原審八十七年一月二十三日審理陳稱：每次借錢時就開一張本票，是我父親拿給我寫的」等語相合，是如二人所述，係於每次借款時簽發本票，則何以於八十一年六月三十日自丙○第一銀行帳戶內分別提領之一百四十四萬元及八十七萬元款項未於同一天簽發本票，或合併簽發，卻係由該八十七萬元之款項與事後八十七年七月三日所提領之六百二十萬元款項合併於八十一年七月三日簽發一張票面金額為七百萬元之本票，此顯與被告乙○○及丙○二人所述於借款當天即簽發本票有異。再被告丙○購買本票之用意，既係為借自己做生意之用，則何以自八十年五月九日起至八十四年三月十五日止其所有之本票均未使用交付外人？況被告乙○○自承其本人有使用銀行支票，則其於向父親借款時，自可以簽發支票交予丙○，何以卻由借款人丙○準備本票與之簽發使用？再依票據法第二十二條第一項規定，票據上之權利，對本票發票人自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算三年間不行使因時效而消滅，而被告丙○持有之上開十三紙本票，提示日係在八十五年三月十五日，顯係在告訴人提起強制執行聲請（八十五年一月十七日）之後，且與本票上所載之發票日相距甚久，其中七紙亦已逾三年之時效期間，倘被告丙○事前即已持有上開本票，何以其均未於告訴人聲請強制執行程序前提示，而讓其中之本票時效消滅？是足見上開十三紙本票係於事後即告訴人聲請強制執行程序後簽立，而非如被告乙○○、丙○二人所述，於交付款項時即已簽發。
（四）苟有上開如此鉅額之借款，被告乙○○既非獨資經營生意，何以願以其個人向其父丙○借款，而將所借款項作為公司開銷之用？何以未於公司帳冊中記載此項借款？又何以公司股東即告訴人丁○○等人均無人見證？反之，被告乙○○以上開公司向告訴人借用之款項，則記入股東借款帳目中，有股東借款一張足憑（詳告訴人八十八年三月四日庭提告訴理由狀證物一）。凡此，在在有違常情。
（五）被告乙○○、丙○以八十一年六月三十日丙○提領一百四十四萬元、八十七萬元，於八十一年八月三十日提領一百萬元匯予巨星電線電纜公司，於八十一年五月三十日乙○○向丙○借款八百萬元，其中三百萬九千九百七十元轉帳存入乙○○設於第一銀行楠梓分行帳戶，另六十萬零三十八元轉帳存入巨星電線電纜公司帳戶，另十二萬元及六十三萬元分別轉帳存入黃靜慧（巨星電線電纜公司業務助理）設於第一銀行建國分行帳戶及乙○○設於第一銀行楠梓分行帳戶，並提出存摺及第一銀行匯款通知單影本三紙，暨以華僑銀行前鎮分行八十八年七月二十九日（八八）僑銀鎮營字第一五三號函復本院所檢附取款條、匯款委託書影本七張為憑，惟此為告訴人丁○○所否認，指稱此僅為人頭帳戶，並非真正有借款事實云云，雙方各執一詞。然查，有如前述，被告於偵查中供稱本票上之發票日期是每次借款時間，但上開各筆匯款日期、金額除八十一年六月三十日之一百四十四萬元，與附表一編號４所示之一紙本票相符外（然有如前述，該日期另有七十萬元之匯款未見合併總額簽發），其他各筆與附表所示之本票竟無一符合，益見上開十三紙本票係於事後告訴人聲請強制後所簽立；且上開匯款是否真正被告係乙○○向被告丙○借款轉借公司開銷，亦非全然無疑。至於二人所述其他借款，因未提出具體之資金流向，以資證明確有借款之事實，更難遽認有該部分之債權。
（六）綜上所述，被告乙○○、丙○二人前揭所辯顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告乙○○、丙○二人明知為不實之事項而使公務員登載不實及損害債權之犯行，應堪認定。
二、核被告乙○○、丙○二人所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不實罪及同法第三百五十六條之損害債權罪。被告乙○○、丙○二人間就上開行使使公務員登載不實罪及損害債權罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○、丙○先後多次明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書及損害債權之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯各係基於概括犯意為之，為連續犯，應各以一罪論。又其明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書取得本票准予強制執行裁定後，一次行使予台灣高雄地方法院民事執行處聲明參與分配，其使公務員登載不實之行為應為行使之行為所吸收。被告乙○○、丙○二人所犯上開行使登載不實罪及損害債權罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從較重之行使使公務員登載不實罪論處。
三、原審就此部分，以被告乙○○罪證明確，適用刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十四條、第三百五十六條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，審酌被告為逃避債權人追索，竟偽造債權參與分配，影響司法裁判之正確性，事後又否認犯行，及其尚無犯罪前科等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法核無違誤，量刑尚稱允當，被告上訴意旨仍否認犯罪，檢察官上訴意旨循告訴人聲請上訴之
理由，認原審量刑過輕，而均指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
乙、被告乙○○、甲○○被訴業務侵占無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○兄妹，甲○○負責上開巨星電子公司及
巨星電線電纜公司之財務，乙○○曾以巨星電線電纜公司之名義陸續向丁○○借得計新台幣（下同）三千三百九十一萬三千八百四十二元，詎二人意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，連續於七十九年、八十年間將本應支付與丁○○利息計四百九十萬一千六百八十三元予以侵占入己，因認被告乙○○、甲○○二人涉有業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂證據，須適為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十三年台上字第二七五○號、第一三○○號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告乙○○、甲○○涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，無非以告訴人丁○○之指訴及其所提之董事、股東名冊、匯款回條、總帳影本四張，為其論罪之依據。
四、訊據被告乙○○、甲○○堅決否認有何業務侵占犯行，被告乙○○辯稱：因公司虧損，故帳冊內記載付給丁○○之利息事實上均未支出，伊未侵占應付告訴人之利息等語；被告甲○○則辯稱：伊只是幫忙公司，帳冊在告訴人手上，公司虧損，付不出利息，帳冊記載是為了要沖帳，實際上均未支出，且事隔很久，不能單憑幾張總帳之記載即斷章取義認為伊侵占告訴人之利息等語。經查：
（一）本件告訴人據以認為被告乙○○、甲○○二人侵占七十九年及八十年間巨星電線電纜公司應付予告訴人之利息，無非係以其持有之總分類帳第四十五頁「利息支出」、第四十七頁「應付利息」及第五十頁「利息支出」均記載有「張、利息」，而其均未收到上開帳冊上之利息，以為論據。然就帳冊第五十頁「利息支出」上所載七十九年九月一日至同年十二月十日五筆利息，其中七十九年九月一日、十月三十一日、十一月九日三筆金額分別為二十三萬八千九百三十三元、二十一萬三千六百九十九元、十一萬零四百十一元之利息，告訴人確已收取情事，有其於八十七年五月十六日向台灣高雄地方法院民事庭所提之八十七年重訴字第一九四號民事事件準備書狀（二）可稽，且有上開款項存入告訴人所有之台北市銀行城中分行之存摺影本一紙附卷可查，而該頁所載之十二月十日十六萬零二百七十四元利息，因公司無資金，乃於同日以轉帳傳票將會計科目「利息支出」轉帳至會計科目「應付利息」，有該轉帳傳票影本一紙附卷可稽。
（二）上開總分類帳第四十五頁之「利息支出」，其中八十年一月三十一日、二月八日、三月十日部分均係一千五百萬元借款之利息，由該頁「利息支出」之借方，轉載至總分類帳第四十七頁「應付利息」之貸方，而第四十七頁「應付利息」上所載之八十年四月十日起至同年十月十日止之一千五百萬元利息及同年十月三十一日、十一月三十日、十二月三十一日等共十二筆利息記載，均係由八十年度之會計科目「累積盈虧」第二十二頁之借方轉載而來，有該帳單附卷可稽；又公司會計帳目分別有總帳及明細分類帳，欲判斷款項是否實際支付他人應從原始交易記錄（即傳票）之貸方科目及資金流程予以判斷，分類帳之會計科目若有「應付利息」與「利息支出」之記載，其代表意義為公司依權責基礎已有利息支出發生，故應認列該筆費用；而同時有「應付利息」，代表部分利息支出之款項尚未支付。故「應付利息」不代表一定有款項（資金）流出，日後以現金或銀行存款等支付出去時會計帳上將會有借方之「應付利息」予以沖轉，又於會計帳冊上，若已簽發支票交付他人抵充貨款，基於會計權責基礎，且票據債務業已發生，即應記入帳冊，但並非表示款項已支出，必須待簽發支票兌現後始有資金支出發生。又事後該票跳票，經當事人取回者，則帳冊上應將原先列帳之「應付票據」科目沖回，改貸以「應付帳款」科目等情，有高雄市會計師公會八十七年十月三日高會宇第二三五號函文附卷可稽，是有關會計帳目之記載尚有轉帳、沖銷等問題，尚僅難從一、二頁之帳冊記載即遽以認定整個公司支出、收入等會計帳目事宜。是告訴人僅以未收到分類帳冊三紙上所記載之利息，即認為被告乙○○、甲○○有共同侵占利息尚有未洽。此由當時公司之會計小姐鄭秀珍所出具予被告甲○○之便條紙內亦記載：「電線廠利息支出，張先生（指告訴人）要求不要在損益表顯出來，故從四月（起）未付利息（指無法給付利息）直接轉累積盈虧」（見被告八十八年十二月二十二日庭提證物一），由該書面便條，足見巨星公司應付與告訴人之利息，因公司資料短絀，當時無法給付，而轉載為「累積盈虧項下，再參照分類帳第四五頁亦明載四月後轉累積盈虧，益證被告二人所辯非虛。
（三）至告訴人另質疑八十年度分類帳第十頁之「銀行存款」項下於八十年十二月三十日支出二百四十萬六千三百元，此款確有支出，且係支應八十年十一月六日公司所簽發償還告訴人本金二百三十二萬元及利息八萬六千三百元；乃此筆款項，告訴人迄未收領，且支票提示，亦遭退票，顯見被告乙○○、甲○○兄妹將之侵占云云。惟查，本件上開巨星公司簽發予告訴人，以支應向告訴人借款本金利息之償還支票，係八十年十一月十六日簽發八十年十二月三十一日期票，而該支票嗣後經提示，而遭退票，為告訴人所自承，並經告訴人提出該支票及退票理由單為證，依告訴人所提之退票理由單內記載，告訴人係在八十一年十二月三十一日始予提示，亦即其提示之日期，是在票載日期後一年，如告訴人於到期時未予提示，而延至支票罹於消滅時效之終期，方予提示，則表示告訴人當時確因公司週轉困難，而同意延後給付，是則於八十年十二月三十一日巨星公司實際上並無該支票面額款項之進出，殆無疑義。即使告訴人於八十年十二月三十一日票載日期曾提示該紙支票，而遭退票，亦表示巨星公司之該甲存帳戶（一銀民權分行第三０四八三三帳號）於八十年十二月三十一日，並無相當之存款足敷該支票提示兌領。再由該帳戶之對帳單，其上顯示八十年十二月三十一日兌現九張支票後，其存款餘額僅餘六萬七千三百十三元，且在十二月二十八日係匯入三十四萬一千元後，僅有餘額三十六萬二千三百十元，備供十二月三十一日到期日之支票提示兌領，遠遠不足二百四十萬六千三百元，由此，足見不論是本即與告訴人商妥不予提示兌領，或無法籌足款項供執票人之告訴人提示兌領，總而言之，就上開對帳卡之記載，巨星公司確實並沒有匯入票載
金額之二百四十萬六千三百元進入上開甲存帳戶內，乃為不爭之事實，既其實際上並未匯入該款項於銀行存款內，被告兄妹自無在該「銀行存款」項下侵占二百四十萬六千三百元可言；告訴人又指分類帳「銀行存款」項下，既有二百四十萬六千三百元，即表示巨星公司有該筆支出，告訴人身為執票人卻未曾兌領，顯然為被告兄妹侵吞云云，但上開轉帳傳票上會計項目欄之記載，會計人員亦有於支票尚未提示之際，祇要有應付票據，即預先製作以便沖帳，並非全無可能，不能以有「銀行存款」項目，即認公司有該等款項，自銀行存款中支出。告訴人另質疑該二百四十萬六千三百元未被提出支付卻於帳冊上記載已支付，而被告兄妹並依據該帳冊作損益表作為公司財務之依據，且未支出卻做成已支出，而予以侵占云云，然此僅為告訴人片面之詞，且有如前述，此項記帳方式亦可能只為沖帳而已。至告訴人於上開期間縱曾於私人帳戶匯款借與巨星公司，但此與被告乙○○是否向被告丙○借款供巨星公司開銷，並無必然關係。
（四）告訴人所指巨星電線電纜公司於台灣高等法院八十六年度上易字第一二四號民事事件，提出之八十六年六月四日民事上訴理由狀載稱：「縱然鈞院認係上訴人借用，由於上訴人借用時，均曾交付票據以為還款之用：：顯見上訴人業已清償」等語，惟巨星電線電纜公司上開抗辯，係就證人鄭秀珍於原審供稱：「：：原告（指告訴人丁○○）借款方式都以電匯方式，還款被告公司用客票交付原告，是否自己開票不清楚」，而為法律上之主張，況巨星電線電纜公司上開主張係針對告訴人請求返還借款新台幣（下同）四十二萬元之部分而為抗辯，未曾提及支付利息，即依證人曾秀珍之上開證述亦未指稱有支付利息，參以告訴人於該另案請求返還借款及法定遲延利息，乃告訴人竟以巨星電線電纜公司上開上訴理由，遽指該公司確有支出利息，進而謂被告乙○○及甲○○共同侵占利息共計六百六十五萬六千六百四十元云云，自無足採。
（五）綜上所述，尚難據認，被告乙○○、甲○○有公訴人所指業務侵占犯行；此外，本院復查無其他證據足資證明被告乙○○、甲○○有此部分犯罪。
五、原審以不能證明被告乙○○、甲○○有業務侵占犯行而諭知此部分無罪之判決，並無不合，檢察官上訴意旨循告訴聲請上訴之理由，仍認被告兄妹二人係犯業務侵占罪，為無理由，應予駁回。
貳、撤銷改判部分（即被告丙○行使登載文書罪部分）：
一、訊據上訴人即被告丙○亦矢口否認有明知為不實之事項而使公務員登載不實及毀損債權犯行，辯稱：伊確實有財產並借款給乙○○，本票之債權為實在，伊並無為參與分配而製造假債權云云。惟查，被告丙○確有右揭犯罪事實，詳如被告乙○○有罪部分之記載，茲引用該部分事實所憑之證據及理由暨論罪部分，不再贅述。
二、原審論處被告丙○罪刑，固非無見，惟查，被告丙○、乙○○共同以本票裁定不實之債權參與分配之債權額甚鉅，原審諭知緩刑，即有未洽，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決此部分不當，為有理由，自應將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告尚無犯罪前科，所生之危害，及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十四條、第三百五十六條、第五十五條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 曾永宗
法官 曾玉英法官 邱永貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭靜芳中 華 民 國 八十九 年 四 月 六 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百五十六條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
Ａ