臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上訴字第一四四九號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 戊○○被 告 丁○○右二人共同選任辯護人 吳澄潔律師右上訴人因被告偽造文書等案件，不服台灣屏東地方法院八十六年度訴字第六四七號中華民國八十八年四月二十三日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第六五一七號、八十六年度偵續字第二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○、戊○○、丁○○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，丙○○、戊○○各處有期徒刑伍月，丁○○處有期徒刑參月，如易科罰金均以參百元折算壹日。
事 實
一、丙○○係宏發開發建設有限公司之負責人，明知其另積欠乙○○新台幣（下同）一百八十九萬一千二百元債務，即將遭乙○○聲請拍賣，竟與其友即戊○○及戊○○同居人丁○○基於犯意聯絡，虛列假債權債務，由丙○○虛偽簽發八十二年六月七日為發票日，八十二年七月七日為到期日，面額為七百五十萬元本票一紙，及八十四年五月七日為發票日、八十四年六月七日為到期日、面額三百四十五萬元之本票，交付戊○○聲請臺灣屏東地院八十四年票字第一四九七、一四九六號本票准許強制執行執行之民事裁定。另簽發八十一年七月二十三日為發票日，八十二年二月二十一日為到期日，面額為新台幣二百萬元本票一紙，交付丁○○，丁○○持此一不實之本票聲請屏東地方法院強制執行，該院以八十二年票字第一四二七號為准許本票強制執行之民事裁定，均使公務員登載此不實事項於職務上所掌之公文書，均足以生損害於公務之甲確性。丁○○於八十四年三月十三日提出此執行名義，聲請調卷拍賣（調八十二年度執全字九號債權人周宜芳方假扣押）丙○○財產，戊○○復於八十四年七月六日復據此執行名義參與該法院八十四年民執字第七一三號強制執行之分配，行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，使民事執行處之法官、書記官陷於錯誤，而准其調卷執行及參與分配，於八十四年七月三十一日，戊○○獲得拍賣債金中一百二十二萬二千二百零二元之分配。丁○○得到二十三萬一千二百二十八元（連同執行費為二十五萬三千四百三十八元）之分配，足以生損害於公眾及真甲債權人之債權。
二、案經乙○○訴請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○並不否認其簽發本票交戊○○、丁○○收執，經法院准許為強制執行之裁定，並參與分配其拍賣之價金，被告戊○○、丁○○亦各直承上情無異，惟被告等均否認犯罪，丙○○辯稱：其確有積欠被告戊○○債務始簽發本票交予戊○○等語；戊○○辯稱：因丙○○出賣土地予洪瑞儀，而無法辦理戶登記，洪瑞儀向其索討買賣價金，其代丙○○支出該筆款項等語；丁○○辯稱其均不知情，係其同居人戊○○所為云云。
二、經查：
（一）被告丙○○虛偽簽發八十二年六月七日為發票日，八十二年七月七日為到期日，面額為七百五十萬元本票一紙，及八十四年五月七日為發票日、八十四年六月七日為到期日、面額三百四十五萬元之本票，交付戊○○聲請臺灣屏東地院八十四年票字第一四九七、一四九六號本票准許強制執行執行之民事裁定。有各該裁定可按，並經本院調閱該案卷審認無異。使公務員登載此不實事項於民事執行案卷中，足生損害於公務之甲確性。
（二）丙○○簽發八十一年七月二十三日為發票日，八十二年二月二十一日為到期日，面額為新台幣二百萬元本票一紙，交付丁○○，丁○○持此一不實之本票聲請屏東地方法院強制執行，該院以八十二年票字第一四二七號為准許本票強制執行之民事裁定。有該裁定可按，並經本院調閱該案卷審認無異。使公務員登載此不實事項於民事執行案卷中，足生損害於公務之甲確性。
（三）丁○○於八十四年三月十三日聲請調台灣屏東地方法院八十二年度執全字九號債權人周宜芳方假扣押宏發開發建設有限公司丙○○案卷拍賣；戊○○復於八十四年七月六日復據此執行名義參與該法院八十四年民執字第七一三號強制執行之分配，使民事執行處之法官、書記官陷於錯誤，而准其調卷執行及參與分配，於八十四年七月三十一日，戊○○獲得拍賣債金中一百二十二萬二千二百零二元之分配。丁○○得到二十三萬一千二百二十八元（連同執行費為二十五萬三千四百三十八元）之分配，有各該聲請狀可按，並經本院調閱台灣屏東地方法院八十四年民執字第七一三號強制執行卷審認無異，足以損害真甲債權人之債權。
（四）茲尚應審究者厥為被告等相互之間究竟有無該債權債務存在。查：
１、被告等均主張有債權債務存在，被告丙○○稱：丙○○與戊○○接洽，向其購○○○鄉○○段二筆土地，約五、六百萬元，丙○○現金支付五十萬元，原來土地要轉賣予洪瑞儀，因以該二筆土地為他人擔保，債務人未能清償，車城鄉農會查封該等土地，即無法過戶給洪瑞儀，遭罰違約金三百多萬元，並需退還原訂金三百萬元，戊○○被洪瑞儀找上，代丙○○清償六百多萬元，加利息款項給對方，另丙○○在車城鄉保力村買到一塊沒有路出入之土地，中金沒有支付，戊○○亦幫丙○○付，丙○○遂把該地過戶給戊○○，二件糾紛均由戊○○處理，加計利息，積欠戊○○一千多萬元，陸續開給戊○○支票，當中亦有換票情形等語。（見六五一七號偵查卷第二十一頁）。被告戊○○稱：八十一年八月丙○○向戊○○○○○鄉○○段第一四０之三及一四０之十六地號土地，積欠後金，要求先辦理過戶，其將戊○○設定抵押，後來丙○○有辦理抵押借款，還戊○○五十萬元，剩下二百萬元未還，丙○○尚要向其他人借款，買下在旁之土地，要求戊○○塗銷抵押權，戊○○答應，惟要求其開立本票，丙○○遂於八十一年七月二十三日開給戊○○二百萬元面額之本票一張，同時表明前向戊○○購買之二筆土地，如賣出就可歸還欠款，要戊○○幫找買主，後來中金之前款項，買主洪瑞儀已付給丙○○，剩下終金尾款，要付給戊○○，增值稅繳完，才發現被車城鄉農會查封，無法過戶，洪瑞儀來找戊○○，質以當初說登記沒問題，現在卻被查封，要求加倍退還，要回一千多萬元，嗣經和解，戊○○同居人丁○○自銀行借出七百五十萬元，透過萬巒鄉農會總幹事鍾政雄，轉交予洪瑞儀，因丙○○已近二年來未支付其利息，利息已達三百四十五萬元，戊○○始參與分配（見偵字第六五一七號卷第二十二頁）等語。丁○○稱，其不認識丙○○，與戊○○係同居關係，一切均為戊○○所為云云。
２、按洪瑞儀向丙○○買土地之情形，據洪瑞儀稱：「我知道丙○○與戊○○是土地買賣合夥人」「二年多前（即八十二年四月十九日）向丙○○購○○○鄉○○段一四０之三號、一四０之十六號地（實另有一四０之二號）因丙○○尚未將錢交給賣主潘桂英，我交給丙○○六百二十萬元，做為訂金及中金，結果丙○○沒有將錢交給潘桂英，當場交給戊○○，潘桂英就沒有過戶給丙○○，丙○○就無法過戶給洪瑞儀，二年前明村委託萬巒鄉農會總幹事鍾政雄，在農會由鍾政雄開六百二十萬元面額支票給我，我忘了是鍾政雄的票或戊○○的票。（洪瑞儀交價金六百二十萬元給丙○○的，為何當場交給戊○○﹖）據洪瑞儀稱，我知道他們是土地買賣合夥人」總幹事開票時被告等無在場。但有立書面，是我及總幹事簽名，沒有另外罰款。戊○○之前有告訴我說：他要找他親戚鍾政雄清償，隔一星期後，鍾政雄電話叫我過去拿票。鍾政雄交給你票後，我有撕掉原來土地買賣契約書及丙○○之買賣契約書」（見偵查卷第七十頁）。即八十二年四月十九日，洪瑞儀向丙○○購○○○鄉○○段第一四０之二、第一四０之三、第一四０之十六地號土地，洪瑞儀支付六百二十萬元，為訂金及中金，因丙○○未將錢交給前手潘桂英，當場交給戊○○，潘桂英就沒有過戶給丙○○，丙○○因而無法辦理過戶給洪瑞儀，戊○○表示負責，洪瑞儀叫代書書寫切結書文句，由戊○○簽名，嗣戊○○委託萬巒鄉農會總幹事鍾政雄，在農會開立六百二十萬元面額之支票等情，業據證人洪瑞儀證述明白，並有該不動產買賣契約書在卷可考（見六五一七號偵查卷第一０九至一一二頁），而丙○○出售前揭土地予洪瑞儀，戊○○代理丙○○向買方（洪瑞儀）收取價款六百二十萬元，因轉用支付購買保力村之土地，致無法支付給原地主潘桂英，潘桂英阻止土地移轉，使洪瑞儀不能取得土地登記，戊○○保證在八十二年六月三十日之前，退還全部價金六百二十萬元，若有逾期願支付所收款項百分之五十之違約金，並願開本票給洪某收執，後來戊○○未能如約履行，乃於八十二年六月三十日邀鍾政雄代為出面擔保付款，經協商後，洪員同意讓鍾政雄於八十二年七月七月以前付清，並由鍾政雄開立支票交洪員收執，亦有切結書載「立切結書人：戊○○，茲因丙○○先生出售○○○鄉○○段一四０之二、一四０之三、一四０之十六地號等土地三筆，給買方洪瑞儀先生，而本人代理丙○○向買方收取價款新台幣陸佰貳拾萬元甲，因為轉用支付購買保力鄉之土地，而無支付給原地主：潘桂英，引致潘桂英阻止土地移轉，使買方不能取得土地登記，本人在此保證在八十二年六月三十日以前，退還全部價金新台幣陸佰貳拾萬元甲，若有逾期願意受罰所收款項：百分之五十之違約金。本人並願開立本票給買方收執，以作為保證。此致洪瑞儀先生」、協議書載「洪瑞儀（以下簡稱甲方），鍾政雄（以下簡稱乙方）茲因戊○○應於八十二年六月三十日退回甲方土地款新台幣陸佰式拾萬元甲，卻於今日戊○○尚未有上述款項支付。而邀乙方代為出面擔保支付。現經雙方協商，甲方同意讓乙方再緩七日，即在八十二年七月七日以前付清。乙方願開立支票交給甲方收執，甲方願於該票兌現後，次日，將戊○○所立之切結書及本票退還給乙方。土地買賣契約雙方同時銷毀，以上協議屬實，雙方各執本協議書乙份為憑。」（見六五一七號偵查卷第七三、七四頁）○○○鄉○○段保力小段第九十六之五號土地買賣契約
書（見六五一七號偵查卷第九二至九四頁），土地登記謄本、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、土地現值申報書附卷可稽，可見六百二十萬元係由戊○○個人運用，以之支付保力村土地買賣，並無丙○○買下該土地，由戊○○代付之情事。而就車城鄉保力村土地買賣經過，被告丙○○供述：二年前丙○○委託戊○○以其名義，向地主以每坪一萬二千元買受，共九百多萬元，丙○○要地主先過戶給戊○○以便辦理抵押借款，地主答應，戊○○經丙○○同意至林邊某代書事務所，第一順位抵押借款三百萬元，做為支付地主中金價款，同筆土地又至高雄某代書事務所貸款六百萬元，實拿三百多萬元，交給戊○○做為支付地主之後金等語。與被告戊○○供承：八十二年三月二十三日，丙○○向戊○○借三百萬元欲買保力段保力小段第九十六號之五地號土地，戊○○稱無抵押不保險，丙○○便要戊○○去向地主鄭秋水訂約，登記戊○○名義，簽約金三百萬元係戊○○出的，中金則○○○鄉○○段一四０之三及一四０之十六洪瑞儀交給丙○○之五百萬元支票支付，丙○○復至林邊鄉鄭姓代書抵押借款三百萬元做為後金，丙○○又至高雄陳代書處，借五百萬元，戊○○本來不蓋章，惟向該代書說，如抵押借款辦出來，三百萬元要還戊○○，辦好後，高雄代書所找之金主開面額三百十五萬元支票給戊○○，其中三百萬元係本金，十五萬元係戊○○應得之利息，後來該張支票有兌現，當時土地係過戶戊○○名義，丙○○叫戊○○辦過戶給其指定之人，後來其變更指定之人，叫戊○○蓋印鑑證明等語。被告二人所述出入甚大，被告戊○○復承認其付出之三百萬元連同利息十五萬元亦已取回，自無被告丙○○積欠戊○○款項之事實。
３、被告丁○○否認有何犯行，辯稱：上開業務均由丁○○之同居人戊○○負責，丁○○不知情云云，另查：被告丁○○未曾見過丙○○等情，為被告丁○○所自承（見八十五年十月二十二日筆錄），戊○○先將屏東縣萬巒鄉一四０之十六號及一四０之三地號之土地，於八十一年七月二十三日設定二百五十萬元之抵押權予丁○○後，復於同年八月五日移轉所有權予丙○○等情，有該二筆土地之登記謄本附卷可按，姑不論戊○○、丁○○、丙○○三者間究係何種關係，然被告丁○○繼續就該二筆土地享有抵押權殆無疑義，惟該二筆土地之抵押權於八十二年三月二十二日已因清償而被塗銷登記，戊○○、丁○○二人與丙○○間原有之債務關係應已全部消滅，被告丁○○不得諉為不知，戊○○所持有上開丙○○簽發之二百萬元之本票，業因主債權消滅，應返還丙○○，竟未返還，而繼續由被告持以行使聲請強制執行參與分配，又被告丁○○未能舉證以明其與戊○○間之債務關係，僅一再陳稱全部業務均由戊○○處理，顯係卸責之詞，足見被告丁○○對於該不實之本票債權應已知悉。
４、被告丙○○並不否認其與告訴人乙○○間有投資之關係，雖辯以告訴人只是一小部分而已，公司業務實際上是我在負責，他（乙○○）只是出資二百多萬元，提供楊國興當股東，系爭赤山段土地在二年前就已過戶給他們，我跟戊○○接洽，跟他○○○鄉○○段二筆土地約五、六百萬元，我現金支付給他們五十萬元，原本土地要賣給高雄姓洪的，我因以該二筆土地替他人擔保，車城農會因受把擔保人無法清償，就查封我土地，就無法過戶給高雄洪瑞儀，被罰違約金三百多萬元，並退還訂金三百萬元，戊○○被洪姓之人找上，代我清償六百多萬元加利息款項給對方，我另外在車城鄉保力村，我買到一塊沒有給出入土地，中金沒有支付，戊○○幫我付，我把保力村這塊地過戶給他，二件事加起來包括利息，我欠他一千多萬元，我陸續給他本票當中亦有換票情形。戊○○則稱：八十一年八月丙○○向我（戊○○）○○○鄉○○段一四０之三、一四０之十六地號二筆土地，他後金二百五十萬元無法給我，他要求先辦過戶給他，他要設定該二筆土地抵押給我，後來他有辦抵押借款，還給我五十萬元，剩下二百萬元未還，他還要向其他人借錢，買旁邊土地要求我塗銷抵押權，我說可以，但要開本票，他在八十七年七月二十三日開給我一張二百萬元本票給我，同時他說：他向我買二筆土地，如賣出，就要還我叫我去找買主，叫買主直接拿錢給我，中金之前己付給丙○○，要付給我的是終金（尾款），增值稅繳完才發現被車城鄉農會查封，無法過戶，買主來找我後，當初說登記沒問題，現在被查封，他說，要加倍要回一千多萬元，後來請人出來和解，後來我太太丁○○從銀行借出七百五十萬元，經過萬巒鄉農會總幹事鍾政雄經手，丙○○已將近二年沒付給我利息，他說要付給我月息二分，利息要三百四十五萬元，因沒有給我，我就參加分配」。（見六五一七號偵查卷第二十一至二十三頁）。丁○○稱「我有從銀行提領七百五十萬元出來轉交給萬巒鄉農會總幹事，他轉給丙○○買賣土地糾紛之事，其他均是我丈夫（實為同居人）戊○○處理，我不知道。」（見六五一七號偵查卷第二十三頁）。丙○○又說：「原來是我與洪瑞儀間之土地買賣契約，後來是戊○○幫我解決之間糾紛」（見六五一七號偵查卷第七十一頁）。洪瑞儀對切結書書寫經過情形稱：丙○○因土地買賣糾紛，欠我六百二十萬元，由戊○○負責，我叫代書寫交由戊○○簽名表示他要負責還錢（見六五一七號偵查卷第七十一頁）。丁○○對洪瑞儀所述則稱：「均是我丈夫（實為同居人）在處理。」鍾政雄偵查中稱：我沒有經手金錢之事，戊○○跟人家買賣土地與人家發生糾紛，有來找我，是二年前之事，他說是萬金村的土地與人發生糾紛，對方要他違約金及原給付款要一千多萬元，我從中協調以七百五十萬元和解。戊○○在和解後一個月左右，他就拿一筆土地到萬巒鄉農會貸款如和解數字，分二次提領現款出來交給對方（洪瑞儀）。（有無寫和解書？）記不得有無寫和解書，卻又說寫和解書時農會理事長，我、戊○○及對方有三人以上在場，戊○○有跟我說土地沒辦法登記給買方，戊○○應是賣方。（由此語益徵洪瑞儀所言丙○○與戊○○係土地真賣之合夥人，為真實可信）除和解此事外，則無他事件。參諸洪瑞儀稱丙○○取其土地價款後，非給前手，而交給戊○○。因此引發與洪瑞儀間之糾紛，當然必由戊○○或其委託之人出面解決。且依洪瑞儀稱前揭「２」稱：「我知道他們（被告丙○○及戊○○）是土地買賣合夥人」「（有關洪瑞儀與丙○○間土地買賣之糾紛），沒有另外罰款」。被告丙○○則稱「：：：：就無法過戶給高雄洪瑞儀，被罰違約金三百多萬元，並退還訂金三百萬元，戊○○被洪姓之人找上，代我清償六百多萬元加利息款項給對方」及戊○○稱「要加倍要回一千多萬元」云云，顯係臨訟勾串之飾詞。被告丙○○將將向洪瑞儀收取之票號ＬＹＡ0000000號支票交由被告戊○○轉為支付被告丙○○於八十二年三月二十三日購買之坐落屏東縣○○鄉○○段九六之五地號土地價款，豈非其合夥間另外購買土地，彼此分擔出面訂約人及交付價金之人，既是履行其合夥事務，彼此間怎能成立債權債務。
５、戊○○亦稱：七百五十萬元是針對新厝段一四０之二、一四０之三、一四０之十六地號和解，立有切結書，當時我不在場，委託農會總幹事鍾政雄處理。鍾政雄對於當時是否有二份書類，一份協議書、一份切結書，竟稱：沒有印象，只記得有以七百五十萬元和解」（其實依協議書及切結書之記載係六百二十萬元）益徵其私得一百三十萬元，所言當然偏坦戊○○及丙○○。
６、對於車城鄉保力村土地之購買，據丙○○稱二年前我委託戊○○以他的名義，向地主購買車城鄉保力村之土地，一坪一萬二千元買的，共九百多萬元，我拿現金五十萬元給戊○○去簽約（由此語益徵洪瑞儀所言丙○○與戊○○係土地真賣之合夥人，為真實可信），再加上戊○○自己出之二百五十萬元做中金，我要求地主先過戶給戊○○，以便抵押貸款，地主答應辦理過戶給戊○○，戊○○經過我同意到林邊一家代書事務所，做第一順位抵押借款人三百萬元做為支付地主中金價款，同筆土地又到高雄一家代書事務所貸款六百萬元，實拿三百多萬元，並且要他移轉登記給我朋友，但代書私自過戶給他女兒，第二順位貸得三百多萬元，交給戊○○給地主後金，他替我出二百五十萬元，且我向林邊代書第一順位貸款，他替我付四、五個月利息，利息二分。第一、第二順位貸款是高雄代書清償第一順位。第二順位是他過戶，故不用清償。我欠戊○○的錢，同時以他名義簽約買保力村土地，且買該筆地又向他借錢，過戶給他，是保障他」（既借錢又過戶給戊○○，此時，債權債務己消滅）。雖又謂「欠戊○○三百多萬元，再向林邊代書借款之後，高雄代書借款之前，我開二張支票，面額共三百多萬元，跳票換開本票給他，時間是在向高雄代書借款之前」（見偵查卷第九十頁）。戊○○對於保力村土地買賣經過，則稱八十二年三月二十三日丙○○叫我三百萬元借他，他要買保力段保力小段九六－五地號土地，我說沒有抵押不保險，他就叫我去跟地主鄭秋水訂契約登記我名字，簽約金三百萬元，我出的，中金○○○鄉○○段一四０之三及一四０－之十六土地，洪瑞儀交給丙○○之五百萬元支票，丙○○交給我叫我交給地主做中金，丙○○向林邊代書姓鄭抵押借款三百萬元，做後金，丙○○又去高雄陳代書處借五百萬元，我本來不蓋章，但我向高雄代書說：如辦理出來三百萬元要還我，辦好後，高雄代書所找之金主三百一十五萬元支票給我，三百萬元做本金還我，十五萬元是我拿出三百萬元應得利息。再加上林邊代書處我付之一個月利息，後來該張支票三百一十五萬元有領到，當時土地過戶我名字，丙○○叫我辦過戶給他指定的人，後來他變更指定人叫我蓋印鑑證明。」等語。與丙○○所述不符。但均足徵此筆土地之購買登記在戊○○名下，並無欠戊○○債務。戊○○稱當天共給洪瑞儀七百五十萬元，其中開票六百二十萬元，交給萬巒鄉總幹事潘憲德（應係鍾政雄）交給洪瑞儀，餘（一百三十萬元）作為他們幫我之傭金。其中三十萬元係開取款條由潘憲德交給鍾政雄（總幹事）。與丙○○之債務即尾款二百多萬元及我幫他解決之七百五十萬元帳戶部分，及七百五十萬元部分之利息三百萬元。益徵七百五十萬元部分係萬巒農會總幹事鍾政雄出面代戊○○還洪瑞儀（六百二十萬元）故一百三十萬元部分係作為傭金。
７、被告丙○○出賣前開土地予洪瑞儀，該土地買賣價款係由被告丙○○收受（轉交戊○○），而上開保力段土地實際上係由被告丙○○購買，被告丙○○以其出賣前揭新厝段土地之部分價金，交由被告戊○○，轉購而支付保力段土地買賣價金，新厝段土地之買賣價金係由被告戊○○收受使用。此適足証被告丙○○及戊○○間確如洪瑞儀所述係土地買賣之合夥人無疑。被告丙○○無法履行其與洪瑞儀間之土地買賣問題，被告戊○○以被告丁○○所有之坐落屏東縣○○鎮○○○段一五七之二九地號土地為擔保，於八十二年六月三十日經由陳弘弼向萬巒鄉農會設定抵押權（證明書字號八二○六三○屏潮字第○○三七六五號），並於農會撥款（八十二年七月六日）前，被告戊○○先透過其外甥即當時任萬巒鄉農會理事長之潘憲德委由當時任萬巒鄉農會總幹事之鍾政雄出面代為處理，由鍾政雄於八十二年六月三十日與洪瑞儀達成協議，並簽發支票（票號○○四九三四、面額六百二十萬元、發票日八十二年七月七日、付款人屏東縣萬巒地區農會）支付洪瑞儀該款項，並由洪瑞儀提示該支票領取票款；再由被告戊○○自前開抵押借款撥放款項提款轉帳七百二十萬元予鍾政雄，另給付潘憲德酬勞，其中潘憲德返還部分款項予丁○○（三次提款轉帳日期金額為八十二年七月六日七百二十萬元、七月七日十萬元、九月七日二十萬元）有土地登記簿謄本、協議書、放款帳卡、支票、支票存款帳卡、乙種存款卡片、取款條、存款條可考，及證人鍾政雄、潘憲德、陳弘弼分別於偵訊、原審法院審理、訊問中證述綦詳（見八十五年十月二十二日偵訊筆錄、原審法院八十七年六月三十日審判筆錄、十月二十三日、十二月十五日訊問筆錄、八十八年一月二十六日審判筆錄），參以證人洪瑞儀於偵訊中亦稱係鍾政雄出面處理並簽發面額六百二十萬元之支票，切結書係因被告丙○○與其土地買賣糾紛積欠其六百二十萬元，由被告戊○○負責，其乃叫代書寫切結書由被告戊○○簽名（見八十四年十二月十三日、八十五年十月二十二日偵訊筆錄），蓋洪瑞儀支付之土地價金既由丙○○支付戊○○取得，而不交洪瑞儀，引發糾紛，當然應由戊○○負責處理，則戊○○委託鍾政雄所處理者實為其合夥之內部資金問題，豈有因此更付予高達一百三十萬元之酬勞金，足見被告戊○○所謂確有代為處理被告丙○○與洪瑞儀間土地買買糾紛，而支出七百五十萬元之事實為不實。復查，被告丙○○簽發予被告戊○○之二紙本票，發票日分別為八十二年六月七日、八十四年五月七日，有本票裁定可佐。此外又以本金七百五十萬元，利息以二分計算，二十三個月之利息為三百四十五萬元主張其債權，然所謂二年前，係指偵查中之時，豈有預知二年後執行，而預先計計算三四五萬元之高額利息之理。益徵被告戊○○對被告丙○○應無前開債務存在。
８、被告戊○○與被告丁○○同居多年，育有一子陳冠廷，情同夫妻而甚於夫妻，有戶籍謄本可佐，被告戊○○供稱因要予以被告丁○○保障，而將其被告丙○○所簽發之面額二百萬元本票交予被告丁○○等語。既長期同居生子，感情駕御元配，豈有另尋保障之問題，被告丁○○所持面額二百萬元之本票，於八十一年間即對被告丙○○聲請本票裁定強制執行，而前開二百萬部分，被告丙○○於八十一年間亦簽發支付利息之本票，有本票裁定可稽，丁○○對此均稱不知情，亦無見過丙○○，益徵丙○○與丁○○間之債權債務係通謀締造。八十二年一月十四日債權人周宜芳聲請就丙○○之財產於一百六十萬六千五百元範圍內假扣押，於八十二年一月二十日查封，有聲請狀、民事裁定、假扣押執行筆錄可憑，被告丁○○遲至八十四年三月十三日始聲請調卷拍賣，有聲請狀，參以被告丁○○早於八十一年間即對被告丙○○聲請本票裁定強制執行，甲足以証明被告等長期經營合夥土地買賣，預見事後糾紛，乃利用便於取得執行名義之本票，勾串預設假債權以利強制執行，顯係旨在損害真甲債權人之債權；復參前開本票債權謂原係存在於被告戊○○與丙○○之間，為擔保其同居人之生活，而由被告戊○○交予被告丁○○以為保障，被告丁○○豈有全不知情之理，且豈有收受後，均不置理，俟二年後，債權之行使困難時，始聲請調卷拍賣執行之理。
三、被告等基於通謀虛偽意思表示，成立假債權，由被告丙○○簽發本票交付被告戊○○、丁○○，戊○○及丁○○再持本票向法院聲請本票許可強制執行之裁定，此時周宜芳以對丙○○之債權向執行法院聲請假扣押裁定，並聲請實施假扣押，執行丙○○之財產，丁○○以本票裁定向執行法院就前述丙○○之假扣押聲請調卷實施拍賣，戊○○參與分配結果，執行法院對戊○○、丁○○之債權列入分配表，並分配拍賣所得金額完畢。其持本票向法院聲請裁定許可強制執行，法院之公務員對於當事人提出之書類僅為形式上之審查，使法院為許可強制執行之裁定，自係明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書，且足以生損害於公務之甲確性及真甲債權人，應成立刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪（最高法院七十年度台上字第三八二一號刑事判決參照）。嗣由戊○○、丁○○持該裁定聲請強制執行，使執行法院將此不實之本票債權登載於分配表上，應分別成立刑法第二百十六條之行使使公務員登載不實文書罪及第二百十四條之使公務員登載不實文書罪。先後兩次使公務員登載不實文書行為，應依連續犯規定論以一罪，而此低度之使公務員登載不實文書行為應為高度之行使行為所吸收，不另論罪。戊○○、丁○○持該不實之執行名義向執行法院聲請參與分配，係在強制執行程序終結前，其參與分配之目的，在減少真甲債權人分配之成數，顯具有損害債權人之意圖。強制執行之結果損害其他真甲債權人之債權受損，已經合法告訴，應另成立刑法第三百五十六條之損害債權罪，戊○○、丁○○雖非債務人，但與有特定身分之丙○○共同犯罪，依刑法第三十一條第一項規定應以共犯論，被告等所犯前開二罪間具有方法與結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重之行使使公務員登載不實文書罪處斷。（司法院七十五年八月二十六日
（７５）廳刑一字第七四八號函復台高院）。丙○○之財產受法院強制行拍賣，解釋上應為買賣之一種，並認債務人丙○○為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人（最高法院四十七年台上字第一五二號判例參照）。丙○○勾結戊○○、丁○○將自己財產以參與分配之方法取回，雖可暫時獲得減少清償債務之成數，但對其他債權人未清償之部分，嗣後應負清償（含遲延利息）之責，並不因此而獲得法律上之不法利益。故被告等尚不成立刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪名。（司法院七十六年九月十二日（７６）廳刑一字第一六六九號函復台高院）。公訴人認丙○○、陳月村係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，自有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條審判之；公訴人認丁○○部分，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條、第三百三十九條第一項之罪，其中所引刑法第二百十三條部分，顯係第二百十四條之誤載。公訴人對被告之犯罪行為均未引刑法第三百五十六條，係漏載。
四、原審不察，為被告均無罪之判決，不無違誤，檢察官上訴意旨摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，爰酌被告等互相勾串，製造假債權，聲請法陳為許可強制執行之裁定，復據此執行名義為強制執行參與分配，損害公務之甲確性及真甲之債權人之債權，丙○○、戊○○之情節較重，丁○○之情節較輕微，等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法均諭知如易科罰金各以三百元折算一日之折算標準，以示懲儆。
五、公訴人認被告等前揭行為均各犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，但其並不詐欺罪，其詳如前所述，惟公訴人係與前述論罪科刑之部分，以載判上一罪起訴，故不另為無罪之諭知。
六、台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第三一一九號移送併辦意旨略以：座落屏東縣○○鄉○○段二五一之二地，原為告訴人吳進安所有，八十一年一月二十四日，被告與告訴人就該土地訂立合建契約，興建二樓三式鋼筋混凝土造之集合住宅，約定告訴人僅提供土地，被告則負責土地規劃、建築設計，請領建照鳩工庀材，營造施工等均由被告負責處理並負完全責任。並約定分配之房地間數。合建契約已定，被告嗣即依約開始興建。八十一年七、八月間，被告已依合建契約建屋至一層，被告偕同第三人黎共前來，稱黎有意買受其依合建契約分配之房地，並要求辦理分割並囑告訴人提供印鑑證明、印章、所有權狀等，以為辦理分割登記，並稱會趕緊建築完成。而告訴人本不疑有詐。民國八十一年七月二十四日，被告固依告訴人同意將上示土地辦理分割，由同段二五一－二地號，分割成二五一－二、－四、－五、－六、－七、－七、－八、－九、－十、－十一地號九筆土地。並辦妥分割登記。唯，被告竟於分割後以二五一之五、之六、之、九之
十、之十一，五筆全部為告訴人陳有之土地，未經告訴人同意，以告訴人吳進安，被告丙○○名義為借款債務人，以告訴人（土地所有權人）為義務人向第三人黎共以黎進仁為債權人名義，借款四百萬元整，並於八十一年八月四日以屏潮字第五０六七號為抵押登記。嗣，被告並於八十一年九月十七日將前揭土地全部（除同段二五一之五地號自留道路，應有部份各二分之一）移轉登記於被告，被告並嗣即於八十四年九月廿九日移轉登記於第三人周宜芳（告訴人乙○○以周宜芳之名義登記）於完成抵押登記後，被告即停工迄今，顯見：被告涉嫌詐欺。系爭土地，被告丙○○與吳進安合建契約成立，被告丙○○即向告訴人乙○○稱有興吳進安合建事宜，要告訴人乙○○共同投資，並於吳進安與被告丙○○訂約之時，向乙○○拿七十五萬元甲，稱係交付地主吳進安之保證金五十萬元，及補貼地主吳進安拆鐵厝之補貼金二十五萬元。被告丙○○嗣於八十一年三月八日與乙○○成立合建投資共同契約，約明八十二年三月八日建築完工交屋。其間，被告於八十一年五月二十日向告訴人乙○○收取壹佰拾伍萬伍佰元甲。八十一年六月二十二日收取款項四十五萬六千元甲。詎料：八十一年八月初，告訴人乙○○發覺被告丙○○竟以共同投資興建之土地，未經告訴人乙○○及地主吳進安之同意，向第三人黎共（以黎進仁名義）先後擔保借款四百萬元及一百萬元，合計五百萬元。時乃一樓板未完成之際。被告借得款項後，嗣即停工迄今。告訴人乙○○即向被告異議，謂：何以未經同意即以合夥建地貸款五百萬元，並於取款後停工？嗣：被告將上示分割地號土地，於八十一年九月十七日亦即在設定高額抵押八十一年八月一日之後由告訴人吳進安移轉登記於被告丙○○，丙○○並即於八十一年九月廿九日移轉於周宜芳（告訴人乙○○以其父周宜芳名義登記）。唯因早有高額抵押，黎進仁抵押權嗣移轉於丁○○後，由丁○○聲請拍賣，由丁○○等拍定。被告先則以合建、辦理分割為名，騙取告訴人吳進安權狀、印鑑證明，未經吳進安同意，設定高額抵押，顯然涉嫌詐欺、偽造文書。嗣則：以共同投資興建為名，騙取投資人乙○○款項後，竟未經共同投資人乙○○同意，以共同投資之土地設定高額抵押，取得款項後任令工程停工，土地招致拍賣，顯然涉嫌詐欺。
本院按起訴之事實一經法院認為無罪，即與未經起之事實，不發生連續關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係可言。業經最高法院著有四十三年台上字第一四○號判例。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。本件經告訴人乙○○告訴．由檢察官提起公訴部分，本院經敘明不成立詐欺罪，如前所述，則吳進安、乙○○告訴，經檢察官移送併辦部分（八十五年度偵字第三一一九號），即與起訴部分無裁判上一罪關係，非起訴效力所及，法院自不得就未經起訴之犯罪審判。此部分應檢還原檢察官處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二十八條、第三十一條第一項、第二百十六條、第二百十四條、第三百五十六條、第五十五條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 莊 鎮
法官 陳吉雄法官 陳啟造右甲本證明與原本無異。
檢察官對於丁○○部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 劉金萍中 華 民 國 八十九 年 八 月 四 日附錄：
本件論罪科刑法條：
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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