臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上訴字第一四О九號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因被告等詐欺等案件，不服台灣屏東地方法院八十七年度訴字第三六一號中華民國八十八年八月十九日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第四五一五號、第六九二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○於八十二年十二月一日向陳少鐘購得屏東縣○○鄉○○○段第五十七之十六號（契約書及原審均誤植為五十三之十六號）土地一筆後，即尋找買主脫手以賺取差價，於經甲○○仲介而認識丙○○後，其二人即共同於八十二年十二月間將該筆土地售予丙○○，於買賣時為節省手續費而於買賣契約書上約定直接以陳少鐘及丙○○為買賣名義人，惟因該筆土地上，尚有釋松村所有擔保債權額新台幣（下同）七百二十萬之第二順位抵押權，其二人遂於同年十二月底某日帶同丙○○至釋松村位於高雄市之住處，與釋松村商討塗銷抵押權之事宜，惟因當時釋松村不在而由釋松村之子釋高進代為商談，釋高進於商談時向丙○○稱因扺押權擔保之金額實際上未到達七百二十萬元，願意於丙○○交付二百萬元後塗銷該第二順位抵押權，丙○○聽聞後因而答應與乙○○簽訂該買賣契約，並由甲○○做為立會人。丙○○於契約成立後即依約交付前金現金一百零三萬元，並於同年十二月底某日交付票載發票日為八十三年一月三十一日之二百萬元支票一紙，交由甲○○及乙○○持往交付釋松村，並辦理塗銷該第二順位抵押權之事宜，惟因釋松村本人反悔稱扺押權並不只二百萬元而不答應塗銷，乙○○與甲○○二人見狀，為使丙○○願意繼續履行買賣契約，竟基於共同犯意之聯絡而於同年十二月三十一日，在其二人住處共同偽造釋松村之印章後，進而偽造釋松村之署名及印文，以製作成內容為「釋松村已收到丙○○開立，發票日為八十三年一月三十一日之支票，並允於八十三年一月十二前塗銷第二順位抵押權，另設抵押權為二百萬元，俟支票到期日兌現即日辦理抵押權塗銷」之承諾書一份，致生損害於釋松村，並由乙○○於八十三年一月五日持至丙○○屏東縣○○鄉○○路○○○號住處交予丙○○而行使之，嗣因甲○○及乙○○未返還該二百萬元支票，並於八十三年一月三十一日提示兌領該支票，且丙○○未見釋松村依約將抵押權塗銷始發覺上情。
二、案經丙○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○及乙○○均矢口否認犯行，均辯稱：承諾書並非其等所偽造及交付告訴人，是告訴人丙○○不知從何處取得云云。經查，上開承諾書係八十二年十二月底某日告訴人與被告二人同至釋松村住處商討塗銷抵押權之事宜後，告訴人於同年十二月底某日交付二百萬元支票一紙予被告二人後，由被告乙○○與甲○○二人於八十三年一月五日持至告訴人之屏東縣○○鄉○○路○○○號住處，由乙○○交予告訴人，業據告訴人明確指述在卷（參見八十五年偵字第六九二二號第二十頁、本院卷第五十四頁），以告訴人本意在購買該筆土地，且已交付三百餘萬元價款，如告訴人知悉釋松村事後反悔不願以二百萬元塗銷抵押權，其儘可要求被告等履約或返還價金，尚無從以該紙偽造之承諾書要求釋松村履約之可能，故告訴人應無偽造該承諾書之必要或動機或實益，其指述自足採信，此外，並有該承諾書及二百萬元之支票影本、土地買賣契約書等在卷可佐。證人釋松村亦證稱：該張承諾書並非其所書立，且其上之簽名及印文均非其筆跡及印文等語（參見八十五年偵字第六九二二號第六十一頁以下），復參以被告二人於偵審中多次一致供述：於甲○○持支票親自找釋松村洽談塗銷抵押權時，釋松村即表示其抵押權不止二百萬元而不願意塗銷，故甲○○即把支票攜回交給乙○○，再由乙○○提領等語以觀，釋松村既不答應塗銷，又未收取告訴人之二百萬元支票，自不可能書寫該承諾書，故證人釋松村此部分之證詞應足採信。再佐以釋松村對於抵押權讓與之經過證稱：是甲○○事後來找我，開八十三年三月二十六日及同年三月三十一日的票，加上現金十萬元，但支票均退票，遲至同年十月六日才另又付清，其等才於同日書寫抵押權讓與契約書」等語，被告甲○○對交付二百四十萬元支票及現金十萬元，共二百五十萬元為抵押權讓渡金一事，並不否認，則以釋松村係遲至八十三年十月六日才收取抵押權讓與之金額，始願意於同日書寫抵押權讓與契約書之情節以觀，釋松村亦不可能於八十二年十二月三十一日即書立上揭承諾書。綜上所述，告訴人丙○○及證人釋松村之指述及證詞均足採信，且被告甲○○於得知釋松村不同意以二百萬元塗銷抵押權後，卻積極設法以受讓該抵押權之方式與釋松村達成協議，此亦為被告甲○○及釋松村所是認，並有抵押權讓與證明書及釋松村所立之收據可佐（雖二人對讓與抵押權之金額為二百五十萬元或六百七十萬元，有不同之供述，惟王文璨有受讓釋松村之上開抵押權則為事實），是若被告等如為上開偽造之承諾書與告訴人，自可以釋松村不同意為由轉知告訴人而解除買賣契約，又何須私下找釋松村積極要解決抵押權之事宜促成買賣？是該承諾書僅有被告二人始有偽造之動機及利益，雖原審將系爭承諾書與被告乙○○、甲○○、證人釋松村、丁○○、釋高進及告訴人丙○○等人依承諾書內容書實寫之筆跡，送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，該中心以系爭資料為影本無法觀察詳細運筆情形及細部特徵而未為鑑定，然將系爭偽造之承諾書與被告二人及相關人之上開筆跡核對，以乙○○所書寫之字形、筆劃、勾勒習慣（如「承」、「號」、「到」、「權」、「幣」及金字部分、王字部分之運筆習慣）幾乎完全相同（詳附於卷外之證物），該承諾書應堪認定為被告乙○○所書寫無疑，而被告甲○○雖辯稱伊僅為契約立會人，惟如其未與乙○○共犯，何須積極受讓釋松村之上開抵押權？被告二人上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其二人之犯行，事證明確，足以認定。
二、核被告二人所為，均係犯刑法二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（原審誤為連續犯）。其等偽造釋松村之印章、署押、印文之犯行為偽造文書之部分行為，應為偽造文書行為之犯行所吸收；其等偽造後進而行使，偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。原審因而適用刑法第二十八條、二百十六條、第二百十條、第二百十九條，並審酌被告二人犯後猶否認犯行，態度不佳，係於買賣契約成立後始偽造，尚未與告訴人達成和解賠償其損失，及其等為使買賣成立而犯罪之動機、目的等一切情狀，均量處有期徒刑三月，並說明被告二人偽造之承諾書一份，雖因已交予告訴人非其等所有而不得沒收，惟偽造之釋松村名字之印章一枚並無證據證明已滅失，另釋松村名義之承諾書上「釋松村」之簽名及印文各一枚，均為偽造之署押及印章，均應依同法第二百一十九條，宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦稱允適，被告上訴否認犯罪，公訴人認量刑過輕或被告二人有詐欺情事（詐欺部分詳後述），均無理由，應予以駁回。
乙、無罪部分（詐欺部分）：
一、公訴意旨及其論據如起訴書所載（如附件）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕庛未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，最高法院亦著有六十九年台上字第一五三一號判例可參。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六○號判例亦著有明文。
三、訊據被告二人均矢口否認有詐欺犯行，均辯稱：該件土地買賣是告訴人丙○○自己與釋松村之兒子釋高進商談塗銷抵押權之事宜後，釋高進答應稱願以二百萬元塗銷第二順位抵押權，係事後釋松村本人反悔始無法塗銷；其等已將過戶之所有資料置於潘清標代書處，並由代書通知陳少鐘至該代書事務所辦理過戶，足見其等並無施用詐術之詐欺行為等語。經查：告訴人丙○○於偵查中、原審及本院審理中均係明確指述稱：被告二人確曾於八十二年十二月底某日帶同其至釋松村高雄市住處欲與釋松村商討塗銷第二順位抵押權之事宜，因當時釋松村不在而由釋松村之子釋高進代為商談，釋高進確實答稱其父釋松村不在，但其可全權處理，且稱因扺押權擔保之金額實際上未到達七百二十萬元，二百萬元即可塗銷等語（參見八十五年偵字第六九二二號第十九頁、第三十六頁背面，八十五年偵字第四五一五號第七十八頁反面，原審卷第五十八頁反面、本院卷第五十四頁）。則以告訴人既係親自與釋高進洽談，而該人確實為釋高進，亦經告訴人所是認（原審卷第五十九頁），而告訴人既係親自與釋松村之子釋高進商談而得知此訊息而承諾購買（雖釋高進於原審訊時否認有以二百萬元承諾塗銷抵押權情事，惟因釋松村本人並未承諾同意，事後釋高進當無可能就此事為不利己之證述），自難認係被告二人有何施用詐術之詐欺犯行。且該人既確實為釋高進，亦無可能如告訴人指訴由被告二人找人冒充釋高進而串謀詐騙告訴人，另佐以證人即承辦本件土地買賣之代書潘清標亦證稱：被告二人確已交付陳少鐘之印鑑、所有權狀、戶籍謄本等過戶資料，其並打電話請陳少鐘至其事務所簽好契約，是後來告訴人稱抵押權有問題，致未辦理過戶等語（參見八十五年偵字第四五一五號第七十七頁），則以被告二人確交付印鑑、所有權狀、戶籍謄本等過戶資料以觀，被告二人應確有出賣該土地之真意，且查被告二人知悉釋松村不同意以二百萬元塗銷抵押權後，即由被告甲○○出面積極與釋松村達成讓渡抵押權以求解決塗銷抵押權之事宜，足徵被告二人確有出賣土地成立買賣契約之真意，設若被告二人蓄意施詐，自可於提領告訴人交付之二百萬元款項後走人，斷無再由甲○○為受讓上開抵押權而交付二百四十萬元支票及以竹山土地為釋松村設定四百廿萬元抵押權之理，且告訴人係因聽信釋高進之言而決意購買並交付二百萬元與被告二人辦理塗銷抵押權事宜，並已訂明於買賣契約書中，有買買契約書影本一份在卷可按，告訴人顯非因被告等出具承諾書而決意購買及交付二百萬元之支票，故被告二人應無以承諾書詐騙二百萬元或土地價金之不法意圖及施詐之手段，可堪認定。其被訴詐欺部分，應與詐欺罪之構成要件不符。此外，本院復查無其他證據足認被告二人確有上開犯行，被訴詐欺部分應認未足。原檢察官認與前開有罪之偽造文書部分有牽連犯關係，以裁判上一罪起訴，惟依調查及審理結果之事實既為告訴人係因釋高進之言而決意購買並將塗銷抵押權之二百萬元交付被告二人，惟事後被告二人知悉釋松村本人不願以二百萬元塗銷抵押權，為使買賣成立，復始另行起意偽造文書，被告二人既於取得該二百萬元支票之後，才有偽造該承諾書之行為，偽造文書與檢察官起訴被告詐欺二者之間顯無方法結果之牽連關係，故原審就詐欺部分，另為無罪之諭知，並予敘明，其認事用法應無違誤，公訴人應告訴人丙○○之請上訴認被告二人偽造承諾書目的在詐騙告訴人給付二百萬元買賣價金，認被告二人有詐欺犯行，原判決判決無罪為不當，即非有理由，應予以駁回。
四、前開起訴被告甲○○詐欺丙○○部分既為無罪判決，自與公訴人起訴甲○○詐欺釋松村部分已無連續犯關係，而公訴人就被告甲○○被訴詐欺丁○○部分並未提起上訴，該部分應已判決確定，本院就該部分，自不予論述，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 六 日
台灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘法官 惠光霞右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 林永富中 華 民 國 八十九 年 四 月 八 日本件論罪科刑法條：
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
Ｆ