臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上訴字第一五О二號
上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣澎湖地方法院八十八年度訴字第卅八號中華民國八十八年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十八年度偵字第五十八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑肆月。
事 實
一、乙○○曾於民國七十九年間，因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑二年，嗣減為一年，於八十年七月廿一日執行完畢，又於八十一年間因違反肅清煙毒條例、違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑四年四月確定，於八十三年十月廿日假釋，竟不知悔改，乙○○明知安非他命為禁藥，竟於民國八十五年三、四月間，在台中縣○○鄉○○路○○○巷○號蔡如松租屋處，無償提供安非他命予蔡如松吸用，迄同年四月二十六日下午，在上址為警查獲，並扣得蔡如松所有之供非法吸食安非他命所用之吸食器一具及乙○○所有之化學合成麻醉藥品安非他命六大包、七小包合計淨重二二三點五二甲克（驗餘淨重二二二點五二甲克，乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分，已判刑確定，並諭知沒收）。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分後呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣澎湖地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認轉讓禁藥之犯行，辯稱：未轉讓安非他命給蔡如松，安非他命是游登吉、蔡如松及伊三人共同出資買的，當時蔡如松沒錢，由游登吉先幫他墊，且買回來的安非他命都放在蔡如松處云云。
二、經查右揭事實，業據證人蔡如松於偵訊中供稱：「（向乙○○要幾次？）八十五年三、四月，在台中縣○○鄉○○路共同租處向他要的：：：，我們二人一起吸食。」（八十七年偵字第七二０號卷第二十六頁）蔡如松於八十七年偵字第二三七五一號偵訊亦稱：「我沒有出錢，我從來沒有出過錢」、「我有向乙○○說過，是乙○○自己分成小包放在身上，我向他要，我再分成小包自己吸食。」（上開偵卷第卅三頁、卅六頁）。被告乙○○於偵訊亦坦承：「（那一次游是否買安非他命？）那一次我們一起去，我出二十萬元，買十三兩，至於游登吉我則不知道。」（偵卷第卅七頁），況被告乙○○非法販賣安非他命部分，業經台灣高等法院八十五年度上訴字第五０四四號刑事判決判處罪刑確定在案，該案亦認定，「於八十五年三月初，游登吉、乙○○各出資二十萬元，由游登吉友人陳昱先（綽號蝦子，年籍不詳）引領，前往彰化頂番婆地區，以四十萬元價格，向綽號阿明之人購買安非他命二十六兩，再持至台中縣○○鄉○○路○○○巷○號蔡如松住處，交由蔡如松分裝為每包一兩或一錢，半錢不等。」有上開刑事判決附卷足憑，足見該安非他命係乙○○及游登吉所有，交由蔡如松分裝，並無償提供安非他命供蔡某施用，而蔡如松非法施用安非他命部分，亦經台灣台北地方法院八十五年訴字第一０五三號刑事判決判處罪刑確定在案，此外經警查扣蔡如松之安非他命吸食器一具，復有乙○○之安非他命六大包、七小包可證（合計十三包驗餘淨重二百二十二點五二甲克，內政部警政署刑事警察局三六八七六號鑑驗通知書）。是蔡如松上開指訴，堪信為真實，其於本院證述：自己拿來吃云云係迴護被告之詞，不足採信。況查被告乙○○於八十八年五月十八日偵訊辯稱：「安非他命是游登吉一人所有」，與被告於原審八十八年八月十六日、九月四日調查時供述：安非他命是游登吉、蔡如松及其本人所有云云，亦有不符。被告上開辯解，委無足取，罪證明確，犯行堪以認定。
三、核被告乙○○所為，係犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，其法定刑規定為「五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金」。又毒品危害防制條例於八十七年五月二十日甲布，將安非他命列為第二級毒品，依該條例第八條第二項規定「轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，新舊法比較適用，以舊法有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定從輕原則，應適用藥事法處斷。被告持有安非他命後，進而轉讓，其持有行為應被轉讓行為所吸收，不另論持有罪責。
四、原審疏未詳察上情，遽為無罪判決，容有違誤，甲訴人執此上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應撤銷改判。茲審酌被告轉讓禁藥僅一次，品行、犯後態度等情，量處如主文所示之刑。扣案吸食器一組係蔡如松所有，非被告乙○○所有；扣案安非他命業經台灣高等法院八十五年上訴字第五０四四號刑事判決諭知沒收，無庸再予諭知沒收，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李文雄
法官 王光照法官 郭雅美右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 楊琇茹中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十一 日附錄：本判決論罪科刑法條：
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
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