臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上訴字第一六四二號
上訴人即被告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一六五五號中華民國八十八年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一八０三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑柒年拾月，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。
奧地利ＧＬＯＣＫ廠製型制式口徑九ＭＭ半自動手槍壹支（含彈匣貳個）、比利時ＢＲＯＷＮＩＮＧ廠製制式口徑九ＭＭ半自動手槍壹支（含彈匣壹個）及子彈貳拾捌顆，均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國八十六年間，因犯強制罪，經法院判處有期徒刑一年六月確定，於八十七年十月十四日執行完畢，其明知非經許可，不得私自非法持有、寄藏槍枝、子彈，竟於八十六年一月間某日，在高雄市三民區覆鼎金公墓，受不詳年籍之友人林永聰之託，代為保管具有殺傷力之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製型制式口徑九ＭＭ半自動手槍一支（含彈匣二個、槍枝管制編號0000000000）及比利時ＢＲＯＷＮＩＮＧ廠製制式口徑九ＭＭ半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝編號二四五ＰＴ０八三七八）），暨具有殺傷力之制式口徑九ＭＭ之半自動手槍子彈三十一顆，而未經許可，持有上開槍彈，復因其為葬儀社員工，為免他人發現，旋將上開槍彈（含彈匣）藏置於高雄市三民區覆鼎金公墓內某處，其間，又因好奇，曾取出上開槍彈，前往高雄縣大寮鄉偏僻少有人經過之某處公墓試射其中三顆子彈後，復將前揭槍枝及其餘二十八顆子彈㩗回覆鼎金公墓藏放。嗣於八十八年七月十七日晚上，其友人吳忠煥約其一同外出飲酒，得知吳忠煥因會款之事與人發生糾紛，且曾遭對方恫嚇，恐稍後雙方談判時對吳忠煥不利，遂於翌
（十八）日凌晨二時許，取出並𢹂帶前揭槍彈至高雄市○○區○○○路○○○號皇后舞廳五樓包廂，欲交予吳忠煥壯膽防身，被警當場查獲，並扣得前揭奧地利ＧＬＯＣＫ廠製半自動手槍一支（含彈匣二個）、比利時ＢＲＯＷＮＩＮＧ廠製半自動手槍一支（含彈匣一個）及子彈二十八顆。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右開事實，坦承不諱，核與其於警、偵訊時及原審審理時供述情節相符（見警卷第一、二頁、偵查卷第十一頁、第二十一頁、原審八十八年九月二十一日審判筆錄、本院八十九年二月二十一日、二十四日筆錄），並經證人吳忠煥證述無異（見警卷第三頁、偵查卷第二十一頁），復有扣案之前揭手槍（含彈匣）、子彈可資佐證。又將前揭槍彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，據覆稱：「送鑑九０手槍二支，其中：㈠一支（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000），認係奧地利ＧＬＯＣＫ廠製型制式口徑九ＭＭ半自動手槍，：：機械性能良好，認具殺傷力。㈡一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），認係比利時ＢＲＯＷＮＩＮＧ廠製制式口徑九ＭＭ半自動手槍，其槍號為二四五ＰＴ０八三七八，：：，機械性能良好，認具殺傷力。送鑑子彈二十八顆，認均係制式口徑九ＭＭ之半自動手槍用子彈，：：認均具殺傷力。」等情，有該局八十八年十月二十八日刑鑑字第七０九四號鑑驗通知書一份在卷足憑（見偵查卷第十七頁），足徵被告右開自白，核與事實相符，被告罪證至臻明確，犯行洵堪認定。
二、按手槍之彈匣，係屬手槍之主要組成零件之一，業經內政部八十六年十一月二十四日以（八六）台內警字第八六七０六八三號函公告在案，故若單獨未經許可，持有、寄藏彈匣，固應成立槍礮彈藥刀械管制條例第十三條第四項之罪，惟彈匣之於手槍，彈匣乃手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，非可單獨使用，因此，若未經許可，持有、寄藏含彈匣之手槍，應僅成立持有、寄藏手槍罪，即不再另論未經許可，持有、寄藏槍枝之主要組成零件罪，應無疑義。次查，非法持有、寄藏手槍及子彈，係屬行為繼續犯（非狀態之繼續），於其持有、寄藏槍彈行為期間，均屬觸法行為。查本件被告持有、寄藏上開槍、彈，始於八十六年一月間，已如前述，雖被告於八十六年十一月二十四日公布施行修正槍礮彈藥刀械管制條例前，即行持有、寄藏上開槍、彈，惟其於該條例施行生效日（八十六年十一月二十六日）後仍繼續持有、寄藏上開槍彈，既屬犯罪行為繼續中，自應逕予適用修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例之行為時法。是核被告右開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，寄藏手槍罪及第十二條第四項未經許可，寄藏子彈罪。被告同時、地寄藏前揭手槍及子彈，係一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之未經許可，寄藏手槍罪處斷。（最高法院七十四年台上字第三四００號判例參照），又按槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。（同上判例參照），本件不再論予非法持有槍彈罪，揆諸前開判例意旨，亦甚灼然。公訴人雖未就被告未經許可，寄藏手槍及子彈之部分起訴，惟此部分與已起訴之未經許可，持有手槍子彈部分，有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。再查，被告於八十六年間，因犯強制罪，經法院判處有期徒刑一年六月確定，於八十七年十月十四日執行完畢之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表及本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，茲於執行完畢後之五年以內，再犯本件之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告寄藏之子彈，連同試射之三顆在內，共為三十一顆，迭據被告供明在卷，原審認係二十八顆，即有未合。㈡被告係犯寄藏罪，原審認係犯持有罪，於法未合；又被告上開行為，不再論予非經許可，持有槍枝之主要組成零件罪，前已言及，原審併論該罪，同有未洽。㈢被告有累犯之適用，原審漏未論及，亦有未當。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告持有、寄藏前開槍彈，對於社會治安之影響甚鉅，本應從重量刑，第念其犯後坦承犯行，並深表悔意，及其他一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併科罰金部分同時諭知易服勞役之折算標準。扣案之前開半自動手槍二支（一支含彈匣二個，一支含彈匣一個）及子彈二十八顆，均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。至於試射之三顆子彈，已不存在，自毋需再諭知沒收。
四、又查，保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。查修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條第一項所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋認為自公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。（大法官釋字第四七一號解釋參照），準此而論，審酌被告應否令入勞動處所強制工作，自應由被告行為之嚴重性、所表現之危險性及對其未來行為之期待性等層面觀之。惟經本院審理結果，被告雖係犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，然其受託保管後，即將之藏放前揭公墓，嗣雖曾取出試射，及帶往上開舞廳，但未進而犯罪，且被告亦因此持有、寄藏槍彈之犯行，經臺灣高雄地方法院以八十八年度感裁字第六三號裁定交付感訓處分確定，有該法院裁定一份在卷可稽，本院以為被告既已因同一犯行遭裁定交付感訓處分，復經本院依法判決量處如主文所示之刑，依比例原則權衡之結果，應無再宣告強制工作之必要，又難認其有犯罪習性，或以犯罪為常業，亦核與刑法第九十條第一項所規定應強制工作之要件並不相當，爰不予宣告強制工作，附予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十三條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條、第四十七條、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 翁慶珍
法官 惠光霞法官 李春昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 楊茱宜中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
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