臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上訴字第一六九六號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 徐豐益
許瑜容右上訴人因被告貪污案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第五五三號中華民國八十八年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二四八九０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。
事 實
一、甲○○原係高雄縣三民鄉公所財政課技士，主辦地政業務，業務範圍包括代收地上權登記規費，為依據法令從事公務之人員。於民國（下同）八十四年三月間，三民鄉公所辦理轄區內「林地地上權設定登記」此項業務，依作業流程，應由業務承辦人（即甲○○）通知高雄縣三民鄉轄區內之原住民，携帶原林地承租契約書，集中在村辦公室，填具「林地地上權設定登記申請書」，經三民鄉公所審查委員會審查通過後，報請高雄縣旗山地政事務所覆查，並通知承租人繳納規費。甲○○對於此項三民鄉公所辦理「林地地上權設定登記」業務，未依上開程序辦理，並未通知轄區內原住民填具申請書，送請三民鄉公所審查委員會審查，竟意圖私利對於非主管之事務，利用職權機會，經旗山地政事務所主辦地上權登記業務不知情之李美娟同意，代收「林地地上權設定登記」規費，而於同年三月中旬某日，利用不知情之三民鄉民權村村幹事孫同發，向該鄉民權村需辦理地上權設定登記之村民，收取登記規費共新台幣（下同）十三萬八千九百十七元。孫同發收齊後，於同年三月二十三日，如數交與甲○○。甲○○取得該款後，將之私吞入已。嗣經三民鄉公所及旗山地政事務所多次催繳，甲○○均置之不理，並於八十四年七月間棄職潛逃。
二、案由法務部調查局高雄縣調查站報請台灣高雄地方法院檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於前開辦理三民鄉公所「林地地上權設定登記」業務，經旗山地政事務所承辦人員李美娟之口頭同意，委由三民鄉民權村村幹事孫同發代收地上權登記規費，而由孫同發交付十三萬八千九百十七元之事實，供承不諱，而否認有圖利犯行，辯稱：伊原擬將代收款全部收齊再繳回，當時尚有二村未收齊，詎伊請假三日後上班，職務已由馬源泉代理，伊乃將代收款委由鄧添壽交給馬源泉，因鄧添壽未交給馬源泉而退回，再將該款委由孫同發轉交，又遭孫同發拒絕，亦無人願代保管該代收款，乃遲未繳回，伊並無據為己有之意云云。
二、惟查：㈠被告於八十四年三月間，至旗山地政事務所，與承辦人李美娟協商辦理「林地地
上權設定登記」業務處理方式，經李美娟委託被告代收地上權設定登記規費，被告乃於同年月中旬某日，委由三民鄉民權村村幹事孫同發收取民權村村民之登記規費，孫同發收齊後，於同年月廿三日將所收費之十三萬八千九百十七元交與被告，被告未將之繳交三民鄉公所公庫，亦未繳交旗山地政事務所，而於同年七月間離職，迄八十七年十一月間，檢察官偵查中始將其中十三萬六千八百五十二元繳交三民鄉公所等事實，為被告所供承，並據證人李美娟、孫同發證實，復有三民鄉公所八十九年四月六日八九三鄉財經字第一九六一號函及自行收納款項統一收據影本一紙附卷可稽（本院卷、偵查卷第廿五頁）。
㈡證人鄧添壽於原審雖證稱被告曾將一筆錢寄在伊那裡，要伊交給馬源泉，伊也有
通知馬源泉，但隔二天伊就還給被告，伊不想保管這筆錢，錢退了，馬源泉來找伊，伊說錢已退還了（原審卷第二七頁），於本院調查中證稱「甲○○有放一筆錢在我那裡，叫我交給馬源泉，第二天我就還給甲○○，因為馬源泉沒有來拿」（本院八十八年十二月十六日筆錄）等語。證人馬源泉則證稱「八十四年七月十日左右，甲○○說一筆錢放於鄧添壽那裡，請我繳回國庫，但我不敢收，因我業務不熟，我隔日去問課長（周春風），課長叫我打收據給他，然後我有去找鄧添壽拿那筆錢，鄧說他把錢還給甲○○」等語（原審卷第二六頁反面）。鄧添壽果有受託將「錢」交給馬源泉，為何未與馬源泉聯絡，即於第二日退還被告，已非無疑。且據證人周春風於原審所證「（馬源泉有否請示你，你指示說打個收據給他即可﹖）我不知此事」（原審卷第三七頁）觀之，顯見鄧添壽、馬源泉之證言不實。另證人孫同發於本院調查中，亦證稱被告未曾委託伊轉交上開代收款（本院八十八年十二月十六日筆錄）。就上各情，所謂寄「錢」繳還之說，非真實可採。
㈢依現行規定，同一權利人登記不同及數筆土地（地上權）時，必須全部繳完各筆
規費後，才可辦理（地上權設定登記），不同權利人只要說明理由，可以准予延後辦理繳費，並非須待全部清冊內權利人全部繳納規費後才可辦理，只是甲○○未曾表示有延遲之特殊原因等情，已據旗山地政事務所主辦人李美娟於高雄縣調查站調查時陳明。且孫同發係於八十四年三月廿三日將所代收之地上權設定登記規費交與被告，被告亦應依收受公款之規定，於一星期內（孫同發於調查站陳明）繳入公庫或直接匯入地政事務所之公庫，而於八十四年七月間離職後，又未提出繳納，迄八十七年十一月間檢察官偵查中始行繳給三民鄉公所，雖其短繳二千零六十五元，或可謂係誤記之非故意，但足證被告已將該款私行用出，否則如始終保管該款，自無誤記短繳之可能。
㈣被告於八十四年間，擔任三民鄉公所財經課技士，主辦地政業務，包括代收地上
權登記規費，而辦理林地地上權設定登記，由承辦人通知原住民至鄉公所填具「林地地上權設定登記申請書」，經鄉公所審查委員會審查通過後，報請旗山地政事務所覆查核定，再通知承租人繳納規費，本件尚未經三民鄉公所審查委員會審查，旗山地政事務所尚未下達代收之公文，被告即向原住民收取規費等情，已據證人即三民鄉公所財經課課長周春風於調查站證述明確（調查站卷）。代收地上權設定登記規費，雖係被告主管之事務，但旗山地政事務所尚未委託代收，三民鄉公所亦未交辦，則代收地上權設定登記規費，尚非被告依職權主管之事務甚明。被告私下代收之登記規費，自屬非公用財物。
㈤綜上所敍，本件事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，犯行洵堪認定。
三、查貪污治罪條例於八十五年十月廿三日修正公布施行，於同年月廿五日生效。關於依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利之規定，修正後之法定刑，較修正前之法定刑為重。被告行為後法律有變更，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用有利被告之修正前規定為裁判。核被告係依據法令從事公務之人員，為其所供承，對於非主管之事務，利用職權機會圖利，所為係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪。公訴人未敍明適用修正前規定為裁判，尚有未洽。又被告前犯妨害兵役之罪，經法院判處有期徒刑三月，於八十六年十一月十四日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表可按，係在本案犯行之後，尚非累犯，公訴人認應依累犯規定加重其刑，容有誤會，併予敍明。
四、原審諭知被告無罪判決，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告係依據法令從事公務之人員，竟利用職權機會圖取私人利益，犯罪後飾詞卸責，未見悔意，姑念於檢察官偵查中，已退還十三萬六千八百五十二元，於本院審理中，又再退還餘款二千零六十五元，此有三民鄉公所出具之收據影本可憑，態度尚好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依法宣告褫奪公權三年。被告犯罪所得財物，已退還三民鄉公所，爰不予為追繳發還之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第五款、第十六條、刑法第二條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 陳朱貴法官 洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 陳金卿中 華 民 國 八十九 年 六 月 十四 日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。
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