臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上訴字第一七三八號
上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 寅○○選任辯護人 彭冀湘右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度易字第五三九七號中華民國八十八年八月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第五三二五號、第六一二一號及第一一六三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、寅○○部分均撤銷。
丁○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，累犯，處有期徒刑參年。附表一及附表二所示之物品均沒收。
寅○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，累犯，處有期徒刑柒月。附表二所示之物品均沒收。
事 實
一、丁○○前有多次麻藥前科，於民國八十一年間因麻藥案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑五月確定，並於八十三年三月十日易科罰金執行完畢。寅○○前於八十六年間因違反動產擔保交易法案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十六年五月三十日易科罰金執行完畢。
二、丁○○與陳宏川（未經起訴）基於共同意圖為自己不法所有之詐欺常業犯意，於民國八十六年間，在高雄市○○○路○○○號二樓之二成立冠昌投資顧問公司（未經設立登記，以下簡稱冠昌公司），推由丁○○擔任負責人，實際推展業務，並以月薪新台幣（下同）二萬元至二萬五千元不等，僱用基於共同犯意之寅○○（八十六年十二月中旬起就職）、汪致民（八十六年十二月二十一日到職，業經原審判刑確定）、洪世明（八十六年十二月十五日到職，業經原審判刑確定）、王美娥（八十六年十二月中旬起到職，業經原審判刑確定）、李文倩（八十七年一月十九日到職，業經原審判刑確定）、洪儷瑛（八十七年二月七日到職，業經原審判刑確定）等人為業務員；另丁○○與未經起訴之陳宏川在同（八十六）年間，基於同一詐欺常業犯意，在桃園市○○路○號十二樓之二，設立大正企業公司（下稱大正公司），僱用另批不詳姓名之人為業務員，丁○○等先以在報紙上刊登代辦銀行貸款廣告、公司融資、信用貸款等廣告，使有意借貸者先以報紙上所刊登之聯絡電話與該公司之業務員接洽，再由業務員將之相約到上址公司，待有意借貸者到達該公司時，即向其詐稱若委託公司代辦銀行貸款曠日費時，若急需用錢可加入該公司所主持之互助聯誼會，每會金額五千或一萬元，招滿三十人或廿四人即開標，標金不得超過三千五百元，惟需先繳納五千元之服務費，亦即如要借三十萬元，可參加五千元會二會，惟需先繳交一萬元之服務費，餘類推之說詞為借款之介紹，而丁○○等人在介紹同時，均強調如以最高金額投標，即可得標；或如為直接借款，則按每借十萬元則應先繳五千元之手續費，借款後，按月攤還本金及利息之方式借款云云，實際並無法讓借貸者標得會款或借得貸款，用以詐財，並均以之為常業。嗣有壬○○、卯○○、許進富、子○○、辰○○○等人前往高雄市○○○路○○○號二樓之二冠昌公司；戊○○、甲○○、丑○○、丙○○、辛○○、乙○○、癸○○、己○○等人則前往桃園市○○路○號十二樓之二大正公司，在丁○○等人以前開說詞之招攬下，陷於錯誤，壬○○、卯○○、許進富、子○○、辰○○○等人以標會方式借款，入會時均按參加會數繳交每會五千元之手續費，壬○○計繳二萬元、卯○○繳交五千元、許進富計繳三萬五千元、子○○計繳一萬五千元、辰○○○計繳五萬元，迨壬○○、卯○○、許進富、子○○、辰○○○等人參與互助會以三千五百元最高標息標會時，冠昌公司均佯以因另有他人以同額競標，經抽籤結果無法得標，丁○○等人即又對之表示只要再繳五千元就可再於次二日參加競標，然由於壬○○等人均未見其他會員名冊，心內生疑，要求退還服務費遭拒，又發現參與競標之人，根本就是丁○○所僱用之人，始知被騙。另戊○○、甲○○、丑○○、丙○○、辛○○、乙○○、癸○○、己○○等人則以直接繳交手續費方式向大正公司借款，渠等繳交手續費給丁○○經營之大正公司職員後，大正公司職員又要求給付律師費或要求應提供保証人，如無保証人則應另給付保証金及其他名目之費用，致戊○○等借款人陷於錯誤，累計戊○○繳交六萬元、甲○○計繳二萬元、丑○○計繳一萬元、丙○○計繳三千元、辛○○計繳二萬元、乙○○計繳二千元、癸○○計繳三千元、己○○經大正公司人員要求其繳交一萬五千元因無錢未繳。丁○○等得款後儘量拖延所謂之給付貸款之時間，而於八十六年十月間即避匿無蹤，戊○○等人始知上當。丁○○在冠昌公司詐得合計十二萬五千元，在大正公司詐得合計十一萬八千元。嗣經警於八十六年十月八日十七時卅分許，在桃園市○○路○號十二樓之二查獲，並扣得丁○○所有供犯罪所用附表一所示之資料一批，非供犯罪所用之員工簽到簿（七月份）一本及洪明村所有之私章一個及其個人資料四張；又於八十七年二月九日十七時十分許（起訴書誤載為八十六年十一月二十二日中午十二時許），持檢察官搜索票在高雄市○○○路○○○號二樓之二查獲丁○○所有供犯罪所用及所得附表二所示之物品。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署核令移轉，高雄市政府警察局移送及辰○○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○、寅○○均否認有右揭詐欺犯行，被告丁○○辯稱：是陳宏川一手策劃，伊只是人頭，未參與公司實際業務云云。被告寅○○辯稱：伊為謀職至冠昌公司工作只做一、二個月，伊係依公司規定做事，向客戶所收每會五千元保證金均交給公司負責人丁○○，互助會之招標事宜也是丁○○在處理，伊不知公司向客戶行騙云云。惟查右揭冠昌公司係由被告丁○○擔任負責人，被告寅○○擔任業務員，渠等在右揭高雄市○○○路○○○號二樓之二冠昌公司內，以互助會方式吸引不特定人以標會方式借錢，向顧客收取每會五千元服務費，致有客戶壬○○、卯○○、許進富、子○○、辰○○○等人分別繳交二萬元、五千元、三萬五千元、一萬五千元、五萬元給寅○○或其他業務員，嗣轉交負責人丁○○處理一事，業據被告寅○○、共犯汪致民、洪世明、李文倩、王美娥等人於警訊或偵查或原審中陳述情節相符，而客戶即被害人壬○○、卯○○、許進富、子○○、辰○○○等人以三千五百元最高標息競標互助會，均未能得標，且被告未提供互助會單名冊以供查證等情，為共犯汪致民、李文倩於偵查中供明未有客戶得標等語，核與被害人壬○○、卯○○、許進富、子○○、辰○○○陳述情節一致，被告丁○○等茍係正常經營互助會，則參以競標之被害人既以最高標息競標當有人得標始為常情，何以未有人標得會款？況被告丁○○等若正常經營互助會，當有各組互助會單名冊，交予參加互助會之各會員，以供開標時，記載何人得標、標息多少，收取會款紀錄，或供查證之用，然被告卻未備有各組互助會單名冊交予會員，足認被告等經營之冠昌公司，係以招攔互助會為幌子，藉此收取入會費，根本未能依互助會之規則競標會款；而被告丁○○確係冠昌公司負責人，業經共同被告寅○○、共犯汪致民、洪世明、李文倩、王美娥等人堅指冠昌公司老闆為丁○○等語明確在卷，另被告丁○○於原審及本院中堅稱，其於八十六年八月間因非法吸用麻藥罪遭判刑六月送監執行數日，陳宏川出資陪同其父出面向檢方執行科聲請繳交易科罰金，其始重獲自由，嗣其在陳宏川之安排下，在陳宏川出資經營冠昌公司擔任負責人等情，為知情證人即被告丁○○之父李春安於本院中證述在卷（見本院卷第四十頁），並有顯示受刑人丁○○於八十六年九月一日因麻藥判刑六月執行易科罰金結案，先前有押五日之被告丁○○本院全國前科表可按（見本院卷第三十一頁），被告丁○○先前既乏現款繳交罰金，事後何來資金經營公司？顯見被告丁○○所供冠昌公司係由陳宏川出資經營，應非無據，應認冠昌公司係由陳宏川出資交由被告丁○○實際經營。雖證人陳宏川於原審中到庭結證其與被告丁○○不熟識，未經營冠昌公司及大正企業公司等情在卷云云（原審八十八年六月十七日訊問筆錄），要係卸責之詞。綜上被告丁○○、寅○○二人有右揭在冠昌公司犯行已明，此外復有附表二所示之物品扣案足資佐證。另被告丁○○在桃園市○○路○號十二樓之二經營大正公司，以借款為餌，騙取手續費、律師費、保証金等不同名目費用，分別向戊○○詐得六萬元、甲○○詐得二萬元、丑○○詐得一萬元、丙○○詐得三千元、辛○○詐得二萬元、乙○○詐得二千元、癸○○詐得三千元、己○○經大證公司人員要求其繳交一萬五千元因無錢致未失財之事實，亦據被害人戊○○、甲○○、丑○○、丙○○、辛○○、乙○○、癸○○、己○○等人在警訊中指訴綦詳，核與被告丁○○於警訊中自白情節相符，且被丁○○於原審及本院中堅稱大正公司亦係由陳宏川出資等語，此外並有附表一所示之物品在卷足佐，是被告丁○○上開未參與冠昌及大正公司實際業務所辯要係避重就輕之詞，並不足採。本件事證明確，被告丁○○、寅○○二人右揭犯行均堪認定。至被告丁○○聲請傳訊證人趙朝暉、曾佳琦、王美容等人，及聲請函查新竹監獄會客紀錄，以證明陳宏川與被告丁○○關係密切，陳宏川係公司出資經營者一節，因證人或傳未到、或被告丁○○捨棄聲請傳訊，且本院已認定陳宏川與被告丁○○共同犯罪，如前所述，自無再行傳訊及函調之必要。
二、按刑法上之常業犯，係指行為人以犯罪為職業並賴以為生即屬之，不以別無其他正當職業為必要，被告丁○○經營冠昌公司及大正企業公司，假借經營投資及企業管理顧問事業，實際經營互助會詐騙他人金錢，而被告寅○○為冠昌公司之業務員，按月支薪，顯係均以此為生，並以之為常業。核被告二人所為，均係犯刑法第三百四十條常業詐欺罪，公訴人認係犯刑法第三百三十九條第一項之普通詐欺罪，尚有未洽，應予變更。被告丁○○、寅○○二人與洪儷櫻、汪致民、洪世明、王美娥、李文倩及陳宏川人間就冠昌公司常業詐欺部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丁○○與陳宏川及其他不詳姓名成年業務員間，就大正公司詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。查被告丁○○前有多次麻藥前科，於八十一年間因麻藥案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑五月確定，並於八十三年三月十日易科罰金執行完畢，被告寅○○前於八十六年間因違反動產擔保交易法案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十六年五月三十日易科罰金執行完畢之事實，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足按，渠二人於有期徒刑執行完畢五年之內，再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應各依刑法第四十七條規定加重其刑。被告寅○○因謀職僅
一、二月誤滔法網，其所犯詐欺常業罪，法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，若科以最底度刑有期徒刑一年，足以引起一般同情，犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。被告寅○○刑有加重減輕，應先加後減。公訴意旨另以：被告丁○○在桃園大正公司內，向被害人庚○○詐財，因認被告丁○○另涉詐欺罪嫌云云；經查被害人庚○○於警訊中已證稱，其撥電話至大正公司欲借錢，公司要其備妥房屋所有權狀，其因無土地建物，所以未申辦等語，足認被告丁○○經營之大正公司尚未對庚○○施詐，被告丁○○此部份犯罪尚屬不能證明，因公訴人認此部份與前開有罪部分係裁判上一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭知。
三、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，（一）被告丁○○與陳宏川共同經營冠昌及大正公司，已如前述，原判決認定被告丁○○單獨經營，容有未洽。（二）刑法第三百四十條犯詐欺常業罪，法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，原判決認定被告寅○○常業詐欺累犯，並未適用刑法第五十九條減輕其刑，且無其他減輕之法定原因情形下，判處有期徒刑六月，自屬違誤，亦有未洽。被告丁○○及被告寅○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有上述可議，自應由本院將被告丁○○寅○○部分予以撤銷改判。審酌被告等二人年輕力壯，不思正途，竟乘他人急迫輕率之際，詐取他人錢財，並以之為常業，危害社會治安及金融秩序，惡性非輕，被告丁○○為負責人，犯罪情節較重，被告寅○○係受僱用，犯罪情節較輕，及渠等犯後態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑（寅○○雖量處最低度刑有期徒刑七月，但因原審適用法則不當，仍較原審所處有期徒刑六月為重）。至扣案附表一及附表二所示之物，為被告丁○○所有，供犯罪所用及所得之物，而附表二所示之物，雖為被告丁○○所有之物，但亦為供共犯寅○○犯罪所用及所得之物，應均併依刑法第三十八條第一項第二款及第三款規定宣告沒收。至扣案洪明村之私章一枚及個人資料四張並非被告所有之物，七月份員工簽到簿亦非被告丁○○犯罪所用之物，茲毋庸宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百四十條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第三款、第五十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜法官 莊飛宗右正本證明與原本無異。
被告如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
檢察官不得上訴。
書記官 張宗芳中 華 民 國 八十九 年 五 月 十五 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十條：
以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
附表一：大正企業公司查扣物品┌───┬────────┬──────┐│編 號│ 品 名 │ 數 量 │├───┼────────┼──────┤│ 一 │大正企業公司章 │ 二 枚 │├───┼────────┼──────┤│ 二 │客戶名冊資料 │ 二 本 │├───┼────────┼──────┤│ 三 │刊登聯合報稿紙 │ 二十五 張 │├───┼────────┼──────┤│ 四 │刊登借貸廣告報紙│ 十二 份 │├───┼────────┼──────┤│ 五 │互助會合約書 │ 二 份 │├───┼────────┼──────┤│ 六 │企業客戶電話表 │ 十 張 │├───┼────────┼──────┤│ 七 │借款個人資料 │ 十 份 │├───┼────────┼──────┤│ 八 │刊登廣告收據 │ 四 張 │├───┼────────┼──────┤│ 九 │空白切結書 │ 五 張 │├───┼────────┼──────┤│ 十 │空白同意書 │ 二十八 張 │├───┼────────┼──────┤│ 十一 │空白繳款單 │ 一 本 │├───┼────────┼──────┤│ 十二 │入會合約書 │ 二 本 │├───┼────────┼──────┤│ 十三 │威震合約書 │ 一 份 │├───┼────────┼──────┤│ 十四 │總分類帳 │ 一 本 │└───┴────────┴──────┘附表二：冠昌公司查扣物品┌───┬────────┬──────┐│編 號│ 品 名 │ 數 量 │├───┼────────┼──────┤│ 一 │ 現 金 │三萬五千元 │├───┼────────┼──────┤│ 二 │冠昌互助聯誼會 │ 七 本 ││ │ 合 約 書 │ │├───┼────────┼──────┤│ 三 │入會申請書 │ 一 批 │├───┼────────┼──────┤│ 四 │空白切結書 │ 一 批 │├───┼────────┼──────┤│ 五 │空白冠昌聯誼會 │ 一 批 ││ │ 合 約 書 │ │├───┼────────┼──────┤│ 六 │冠昌互助聯誼會 │ 一 枚 ││ │ 印 章 │ │├───┼────────┼──────┤│ 七 │刊登廣告影本 │ 一 張 │└───┴────────┴──────┘
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